Sobre a Sucessão Trabalhista nos Cartórios.
                                                                                                    zé geraldo(1)

Introdução

Conquanto não seja rotineiro, de aqui e ali os juízes trabalhistas são chamados a decidir lides entre serventuários de cartórios e suas respectivas serventias. Isso quase sempre se dá com a assunção do novo titular, que dispensa o pessoal antigo, no todo ou em parte, ou por resilição do cartorário, motivada por falta grave na constância do ofício. De costume, o pedido é deduzido em face da serventia, e alega-se sucessão de empregadores. O fundamento legal é sempre o mesmo: os arts.10 e 448 da CLT. Pergunto: há sucessão na atividade registral ou a responsabilidade é pessoal dos notários? É o que pretendo desvendar.

Natureza jurídica da atividade registral

1.No dia a dia do foro, muita vez me sinto como o próprio Nazareno: tenho pregado inutilmente no deserto. Dizer que me sinto como aquele pobre judeu é pretensão minha. Ele, ao menos, se quisesse, poderia ordenar que as areias do deserto e os camelos calmassem os ânimos para ouvi-lo. Eu — pobre de mim!—, quando muito, consigo que os colegas finjam que me ouvem para, depois, a pretexto de elogiarem a beleza da tese, dizerem que a acham um “absurdo”. Não sei se eles sabem, mas “absurdo”, do latim absurdu, significa “aquilo que é contrário ao bom-senso”, aquilo “que foge à razão”. Na sua origem, a expressão absurdu era usada para significar aquilo que era dissonante, que feria os ouvidos, que emitia som desagradável. Não sei bem por que, em certo tempo a expressão absurdu passou a ser usada para definir a tagarelice dos doidos, porque o linguajar desconexo dos loucos feria os ouvidos apurados daqueles que se julgavam “normais”. Dizer que uma tese é um “absurdo” é o mesmo que dizer que o seu autor ficou maluco. É assim que me tratam no foro. Por isso, peço ao meu leitor ocasional que, depois de me ler com dobrado cuidado, tenha ao menos a decência de rir em silêncio, se é que isso é possível. Digo sempre - sem que me oponham argumentos convincentes - que os serviços notariais e registrais são públicos, exercidos por delegação. Para efeitos didáticos, equiparo essa delegação à exploração de um bem público. Bens públicos são todas as coisas corpóreas e incorpóreas, imóveis, móveis e semoventes, créditos, direitos e ações que pertençam, a qualquer título, às entidades estatais, autárquicas e paraestatais. O titular desses serviços é sempre e sempre o Estado, que os delega, provisoriamente, ao particular. A concessão de um serviço público ou a aquisição de direitos de exploração de serviços públicos, por delegação do ente público concedente, é coisa fora do comércio, e não pode, assim, ser transmitida a terceiros. Traditam-se, apenas, as coisas do comércio. Se a delegação do serviço público é coisa que não se transmite porque não está no comércio, e se empregador é empresa, e empresa é atividade do empresário, não há sucessão entre notários, meros delegatários de função pública, porque o delegatário não teve transferida para si a empresa - entendam-me: a atividade - do ente concedente, mas o empréstimo, por concessão, e durante certo tempo, dessa atividade, para que a explore por sua conta e risco, mas sempre em nome do Estado delegante.

2.Segundo o art.69 do Código Civil de 1916, são coisas fora do comércio as insusceptíveis de apropriação e as legalmente inalienáveis. Todos os bens públicos são de domínio nacional e, portanto, insuscetíveis de apropriação. A atividade registral é pública por excelência e, como tal, até pode ser exercida por delegação, mas jamais será susceptível de apropriação ou alienação e, por óbvio, de sucessão. A delegação do serviço registral de propriedade do Estado, e antes entregue ao notário que precedeu o titular atual, cessa, ipso jure, para antigo notário, com a investidura do atual. O novo titular da escrivania não herda com a investidura o passivo financeiro deixado pelo delegatário a quem substitui, especialmente em relação a dívidas trabalhistas. Se a analogia é válida, a exploração do serviço notarial e registral pelo delegatário do Poder Público assemelha-se ao uso de um bem público, em sentido estrito. Usam-se os bens públicos de forma comum ou especial. O uso de um bem público é comum quando serve à coletividade em geral, sem qualquer discriminação de usuários ou ordem especial para a sua fruição. Não se admite remuneração nem qualquer forma de limitação de frequência, exceto as restrições gerais, de ordem pública, que visem à proteção de segurança, higiene, saúde, moral e de bons costumes . No uso do bem público, de forma especial, a Administração desafeta o bem público do seu uso comum para destiná-lo ao uso individual .A forma de fruição de um bem público, de uso especial, pelo particular, varia de acordo com a natureza do bem público e a sua destinação, e pode ser de modo precário ou definitivo, oneroso ou gratuito. Pode dar-se mediante autorização de uso e permissão de uso, concessão de uso e concessão de uso como direito real resolúvel.

3.Autorização de uso é ato unilateral, precário, discricionário, revogável a qualquer tempo, e sem ônus, por meio do qual a Administração consente na prática de certa atividade individual sobre um bem público. Não depende de forma especial e visa uma atividade transitória e irrelevante para o Poder Público. Permissão de uso é um ato negocial unilateral, discricionário e precário, revogável a qualquer tempo, oneroso ou gratuito, de tempo determinado ou não, através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de um bem público. Cessão de uso é a transferência gratuita de um bem público de uma para outra entidade pública. Por fim, concessão de uso é um contrato administrativo por meio do qual o Poder Público atribui ao particular a utilização exclusiva de um bem público, para exploração segundo uma destinação específica. Distingue-se da autorização de uso e da permissão de uso pelo caráter contratual e estável da outorga do uso do bem público ao particular, para utilização, com exclusividade, nas condições convencionadas com a Administração. Tanto quanto qualquer outra forma de cessão de bem público, pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, exigindo, sempre, autorização legal e, em regra, concorrência. Segundo a doutrina,

“...Sua outorga não é nem discricionária, nem precária, pois obedece a normas regulamentares e tem a estabilidade relativa dos contratos administrativos, gerando direitos individuais e subjetivos para o concessionário, nos termos do ajuste. Tal contrato confere ao titular da concessão de uso um direito pessoal de uso especial sobre o bem público, privativo e intransferível sem prévio consentimento da Administração, pois é realizado intuitu personae, embora admita fins lucrativos“.

4.Prossigo:

"Concessão é a delegação contratual ou legal da execução do serviço, na forma autorizada e regulamentada pelo Executivo. O contrato de concessão é ajuste de direito administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. Com isto se afirma que é um acordo administrativo(e não um ato unilateral da Administração),com vantagens e encargos recíprocos, no qual se fixam as condições de prestação do serviço, levando-se em consideração o interesse coletivo na sua obtenção e as condições pessoais de quem se propõe a executá-lo por delegação do poder concedente. Sendo um contrato administrativo, como é, fica sujeito a todas as imposições da Administração, necessárias à formalização do ajuste, dentre as quais a autorização, a regulamentação e a concorrência. A lei apenas autoriza a concessão e delimita a amplitude do contrato a ser firmado; o regulamento estabelece as condições de execução do serviço; o contrato consubstancia a transferência da execução do serviço, por delegação, ao concessionário, vencedor da concorrência. O contrato há que observar os termos da lei, do regulamento e do edital da licitação sob pena de expor-se à nulidade”.

5.Vou adiante:

“Pela concessão, o poder concedente não transfere propriedade alguma ao concessionário, nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pública. Delega, apenas, a execução do serviço, nos limites e condições legais ou contratuais, sempre sujeita à regulamentação e fiscalização do concedente. Como o serviço, apesar de concedido, continua sendo público, o poder concedente - União, Estado-membro, Município- nunca se despoja do direito de explorá-lo direta ou indiretamente, por seus órgão, autarquias e entidades paraestatais, desde que o interesse coletivo assim o exija. Nessas condições, permanece com o poder concedente a faculdade de, a qualquer tempo, no curso da concessão, retomar o serviço concedido, mediante indenização, ao concessionário. As indenizações, em tal hipótes, serão as previstas no contrato, ou, se omitidas, as que forem apuradas judicialmente“.

6.Não há qualquer discrepância na doutrina sobre o fato até certo ponto óbvio de que com a extinção da concessão se dá a reversão do serviço concedido ao poder concedente. Ouça-se HELY LOPES MEIRELLES:

“Reversão, como a própria palavra indica, é o retorno do serviço ao concedente, ao término do prazo contratual da concessão. Segundo a doutrina dominante, acolhida pelos nossos tribunais, a reversão só abrange os bens, de qualquer natureza, vinculados à prestação do serviço. Os demais, não utilizados no objeto da concessão, constituem patrimônio privado do concessionário, que deles pode dispor livremente, e, ao final do contrato, não está obrigado a entregá-los, sem pagamento, ao concedente. Assim é porque a reversão só atinge o serviço concedido e os bens que asseguram a sua adequada prestação. Se o concessionário, durante a vigência do contrato, formou um acervo à parte, embora provindo da empresa, mas desvinculado do serviço e sem emprego na sua execução, tais bens não lhe são acessórios, e, por isso, não o seguem necessariamente na reversão. As cláusulas de reversão é que devem prever e tornar certo quais os bens que, ao término do contrato, serão transferidos ao concedente e em que condições. A reversão gratuita é a regra, por se presumir que, durante a exploração do serviço concedido, o concessionário retira, não só a renda do capital, como também o próprio capital investido no empreendimento. Se nada for estipulado a respeito, entende-se que o concedente terá o direito de receber de volta o serviço com todo o acervo aplicado na sua prestação, sem qualquer pagamento“.

Sucessão de empregadores

7.Sucessão de empregadores é o inferno astral de qualquer juiz do trabalho. Há duas premissas que se deve examinar, até mesmo de ofício, antes de decidir se em dado caso há ou não sucessão de empregadores :

a) - se a empresa, entendido o termo como atividade empresarial , foi efetivamente transferida a terceiros, por qualquer meio(cessão, fusão, alienação etc),no todo ou em parte;

b) - se os contratos de trabalho sofreram solução de continuidade, isto é, se os contratos de trabalho começaram com o sucedido e não continuaram com o sucessor.

8.Ou seja: para que ocorra,verdadeiramente,sucessão de empregadores, é preciso que tenha havido a transferência da empresa (entendamos: da atividade do empresário), no todo ou em parte, e que os contratos de trabalho tenham começado com o sucedido e continuado com o sucessor. Se a empresa (a atividade do empresário) não foi transferida, ou o foi quando legalmente não podia, não há sucessão. Por outra, se a empresa foi efetivamente transferida, mas aquele que se diz credor trabalhista nunca foi empregado do sucessor, a hipótese não é de sucessão de empregadores, e a responsabilidade pelos débitos decorrentes da extinção do contrato de trabalho continua sendo do antigo empregador, e não do novo, porque o novo empresário não foi nem é, tecnicamente, empregador desse sedizente empregado.

9.Admitindo-se, por hipótese, servissem aos propósitos deste tipo de sucessão(entre notários)os arts.10 e 448 da CLT, como os advogados costumam alegar, não se teria sucessão de empregadores na atividade registral porque para haver sucessão é preciso que a empresa (no sentido de atividade negocial) passe das mãos de um para as de outro empresário, e nessa atividade não tenha havido solução de continuidade do contrato de trabalho, isto é, o empregado tem de provar ter trabalhado para o sucedido e para o sucessor. Segundo estudos muito lidos,

“a fundamentação doutrinária da figura da sucessão de empresa resulta da observância de três princípios do Direito do Trabalho: 1º) - o princípio da continuidade do contrato de trabalho; 2º) - o princípio da intangibilidade objetiva do contrato de trabalho; 3º) - o princípio da despersonalização do empregador”.

10.Como dito, a atividade notarial, sendo delegação do Poder Público, não se transmite a terceiros por ato entre particulares, mas reverte ao concedente para que nela invista outro titular. Assim, a “empresa” notarial (entendam: a atividade registral) jamais se transfere de um notário para outro, mas torna ao Estado, que a redelega. Já por aí se vê que sucessão trabalhista, tecnicamente, não há nem pode haver, ainda que o autor tenha trabalhado para o antigo e para o novo titular da serventia.

Responsabilidade pessoal do notário

11.Segundo o art.21 da L.nº 8.935/94, a responsabilidade administrativa e financeira dos serviços notariais e de registro é do respectivo titular, inclusive quanto às despesas com pessoal. A investidura do notário por ato delegatório do Tribunal de Justiça restringe a sua responsabilidade aos atos de sua gestão, separando o joio do trigo, de sorte que dívidas e obrigações antigas são de responsabilidade do notário que o precedeu na delegação do serviço registral.

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1.O autor(foto by Rafa) é Juiz do Trabalho, membro efetivo da 7ª Turma do TRT/RJ, Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP, mestrando em Direito Processual Civil pela Universidade Federal Fluminense — UFF — e Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho do Rio de Janeiro, Membro da Comissão de Jurisprudência do TRT/RJ, Presidente do Conselho Consultivo da Escola de Capacitação de Funcionários do TRT/ RJ — ESACS —, membro do Conselho Pedagógico da Escola Superior de Advocacia Trabalhista de Niterói — ESAT —, professor universitário e de cursos preparatórios para concursos públicos, membro de bancas examinadoras de concurso de ingresso na Magistratura do Trabalho, autor de livros jurídicos, autor de artigos jurídicos publicados no Brasil e na Itália, conferencista, redator de propaganda, fotógrafo e poeta.

2.Os fundamentos doutrinários estão em Hely Lopes Meirelles,Direito Administrativo Brasileiro,Ed.RT,14ª edição,p.426;Código Civil brasileiro de 1916,art.65;Arion Sayão Romita, Direito do Trabalho-Temas em Aberto, Ed.LTr,1996,p.188/189; Valdírio Bulgarelli, Teoria Jurídica da Empresa, Ed.RT.

3. O artigo acima foi publicado originariamente na Itália e está disponível em  http://www.diritto.it/materiali/straniero/dir_brasiliano/index.html, acesso em 13/1/2010.2.

4As ilustrações do texto acham-se em http://tinypic.com/view.php?pic=29q1mkz&s ehttp://biaemariogama.sites.uol.com.br/anjinhos/anjinho3.gife  e  http://acertodecontas.blog.br/wp-content/uploads/2009/06/burocracia.jpg

O Triste Fim do Contrato de Trabalho Que Virou Pizza.

zé geraldo

A Segunda Turma do TST decidiu no Recurso de Revista nº 1292/2003-002-03-00.5), relatado pelo ministro José Simpliciano Fernandes, que uma pizzaria pode terceirizar os serviços de entrega de pizza se a entrega das pizzas for sua atividade-meio; se for atividade-fim, não. Deixe-me ver se entendi direitinho: atividade-fim de qualquer sociedade empresária é o bem ou serviço que essa sociedade empresária entrega ao mercado com finalidade lucrativa. Numa palavra, atividade-fim da sociedade empresária é o produto da sua atividade organizada, isto é, do seu elemento de empresa. Uma pizzaria produz pizza. Logo, produzir pizza é sua atividade-fim. O consumidor de uma pizzaria consome pizza, e não alcatra, energéticos, xampu de jaborandi, pneus ou componentes eletrônicos. Logo, para consumir os produtos dessa pizzaria, ou o consumidor vai até a pizza ou a pizza vai até o consumidor. Se o consumidor vai até a pizza, isso não interessa ao direito do trabalho. Trata-se de relação de consumo. Mas, se a pizza vai até o consumidor, o problema passa a ser do interesse do direito do trabalho porque a relação, que era apenas de consumo, passa a ser de trabalho ou de emprego, dependendo do ângulo em que se veja a pizza.Segundo o relator, a entrega das pizzas não tinha característica de atividade-fim da organização, por isso poderia ter sido terceirizada. O ministro levou em conta que das doze filiais da sociedade empresária apenas três se utilizavam de motoqueiros para a entrega das pizzas. Segundo sua ilação, se o delivery fosse realmente essencial à sociedade empresária, isto é, se estivesse de fato ligado à sua atividade-fim, teria sido adotado em todas as filiais, e não em apenas três. Traçando um paralelo absurdo, se eu enfileirar doze homens contra uma parede e metralhar apenas três não haverá crime, pois se fosse realmente minha intenção cometer assassinato eu teria defenestrado os doze, e não apenas três. Na minha opinião, a entrega das pizzas somente poderia ser entendida como atividade-meio das pizzarias se as pizzas pudessem locomover-se sozinhas do forno da pizzaria à mesa do cliente. Fora disso, o delivery é parte essencial do elemento de empresa dessa sociedade empresária e, pois, da sua atividade-fim. O fato de apenas três das doze filiais adotarem o sistema de entrega prova exatamente o contrário do que o ministro quis fazer entender: prova que naquelas três unidades a atividade de entrega das pizzas era tão ou mais necessária que nas outras nove, o que não autoriza concluir que nas outras nove não fosse necessária ou útil, mas apenas que não eram utilizadas por razões de engenharia interna, seja em razão da melhor localização, do acesso fácil, da clientela já acostumada a ir até o estabelecimento ou seja lá por que razões sejam. Não há atividade-meio nisso, data venia.Como dito, a atividade-fim de qualquer pizzaria é fazer pizza e entregá-la ao cliente, pouco importando se o cliente vai até a pizza ou a pizza vai até o cliente. É absolutamente irrelevante o fato de os motoqueiros integrarem uma “cooperativa”. Será mesmo que se tratava de uma cooperativa autêntica? Não seria, por acaso, uma “fraudoperativa”? O que é uma cooperativa autêntica? Não li o voto do ministro, desconheço seus argumentos(que suponho sérios e atentos aos autos), mas posso dizer o que sei sobre cooperativas, e que já registrei em diversos artigos de doutrina que circulam por aí, alguns até sem que me citem como fonte ou deem o crédito que, segundo a lei de propriedade intelectual, me pertence. O cooperativismo teve origem no século XIX, primeiro na Inglaterra e depois na Suíça, Alemanha e França, a partir das ideias do inglês Robert Owen (1771-1858), a quem a doutrina autorizada credita a primazia da idealização do movimento e a criação dos seus princípios fundamentais.Some-se a isso um cenário propício, desenhado pelos movimentos de trabalhadores, agrupados por solidariedade, com intuito único de preservar a propriedade privada sem submissão à intervenção direta do Estado. O princípio fundamental do cooperativismo é a ajuda mútua e o trabalho solidário, sem intuito de lucro. OWEN acreditava que o homem é um produto do meio social. Combateu o lucro e a concorrência e despertou nos trabalhadores o interesse pelo trabalho compartilhado e o uso comum das riquezas naturais. Em 1852, surgiu na Inglaterra o The Industrial and Provident Societes Act, primeira lei regulamentando o funcionamento de uma cooperativa. A partir daí, o ideal cooperativista foi tomando forma e se espalhou pela Europa. No Brasil, a primeira cooperativa organizada foi a Associação Cooperativa dos Empregados da Companhia Telefônica de Limeira, depois a Cooperativa Militar de Consumo e a Cooperativa do Proletariado Industrial de Camaragibe.No plano legislativo, os primeiros diplomas regulando cooperativas foram o Decreto nº 796, de 2/10/1890, o Decreto nº 869,de 17/10/1890,o Decreto Legislativo nº 979,de 6/1/1903,a L.nº 1.637,de 5/1/1907 e o D.nº 22.239,de 19/12/1932. Modernamente, regula as cooperativas a L.nº 5.764/71. No ponto em que interessa ao direito do trabalho, a polêmica fica por conta da L.nº 8.949/94, que, ao dar nova redação ao parágrafo único do art. 442 da CLT, estabeleceu que “qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”.Segundo a Aliança Cooperativa Internacional(ACI),considera-se cooperativa, qualquer que seja a sua constituição, "toda associação de pessoas que tenha por fim a melhoria econômica e social de seus membros pela exploração de uma empresa baseada na ajuda mútua e que observe os princípios de Rochdale". A doutrina também conceitua a cooperativa como um "sistema de organização econômica que visa a eliminar desajustamentos sociais oriundos dos excessos de intermediação capitalista" , "uma forma de união de esforços coordenados para a consecução de determinado fim" ou a "associação voluntária de pessoas que contribuem com seu esforço pessoal ou suas economias,a fim de obter para si,as vantagens que o agrupamento possa propiciar".Segundo o pranteado  VALENTIN CARRION, “cooperativa de trabalho ou de serviços nasce da vontade de seus membros, todos autônomos e que assim continuam. As tarefas são distribuídas com igualdade de oportunidades; repartem-se os ganhos proporcionalmente ao esforço de cada um. Pode haver até direção de algum deles, mas não existe patrão nem alguém que se assemelhe; a clientela é diversificada; a fixação de um operário em um dos clientes, pela continuidade da subordinação,e a perda da diversidade da clientela descaracterizam a cooperativa”.Para o art.3º da L.nº 5.764/71, "celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica,de proveito comum,sem objetivo de lucro".Diferentemente das demais sociedades,a cooperativa é uma sociedade de pessoas, e não de capital.É o que se lê do art. 4º da L. nº 5.764/71: "As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil,não sujeitas à falência,constituídas para prestar serviços aos associados,distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características:

I-adesão voluntária, com número ilimitado de associados, salvo a impossibilidade técnica de prestação de serviços;
II-variabilidade do capital social, representado por quotas-partes;
III-limitação do número de quotas-partes do capital para cada associado, facultado,porém,o estabelecimento de critérios de proporcionalidade,se assim for mais adequado para o cumprimento dos objetivos sociais;
IV-incessibilidade das quotas-partes do capital a terceiros, estranhos à sociedade;
V-singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas, com exceção das que exerçam atividade de crédito,optar pelo critério da proporcionalidade;
VI-quorum para o funcionamento e deliberação da Assembleia Geral baseado no número de associados e não no capital;
VII-retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas pelo associado, salvo deliberação em contrário da Assembleias Geral;
VIII-indivisibilidade dos Fundos de Reserva e de assistência técnica, educacional e social;
IX-neutralidade política e indiscriminação religiosa,racial e social;
X-prestação de assistência aos associados, e,quando prevista nos estatutos,aos empregados da cooperativa;
XI-área de admissão de associados limitada às possibilidades de reunião, controle,operações e prestação de serviços".

Ou seja: a cooperativas têm natureza jurídica própria, distinta da das demais sociedades, são sociedades de pessoas(formadas por pessoas) e não de capital,de natureza civil,não sujeitas a falência. Sujeitam-se, entanto, à liquidação judicial ou extrajudicial. É uma sociedade sem lucro. O seu faturamento e as despesas são divididos entre os associados, observando-se a proporcionalidade da produção de cada associado. A cooperativa adquire personalidade jurídica com o depósito dos seus atos constitutivos no registro do comércio.

Há, basicamente, três tipos de cooperativa:de crédito,de consumo e de trabalho(ou produção).Tanto quanto as demais,as cooperativas de trabalho são sociedades civis,uma associação de pessoas que “...têm por fim a melhoria econômica e social de seus membros,através da exploração de uma empresa sobre a base de ajuda mútua e que observe os princípios de Rochdale”. A essência da cooperativa reside na abolição do lucro. As cooperativas deveriam praticar o justo preço, isto é, os preços desindexados dos acréscimos artificiais que encarecem bens e serviços. Ao se colocarem entre os produtores de bens e serviços e os consumidores desses mesmos bens e serviços eliminariam o intermediário que acrescia o seu lucro ao preço original. Como as cooperativas praticam o preço de mercado e nesse já está a margem de lucro, somente há cooperativismo autêntico se a cooperativa promove o retorno do excedente ,isto é, ”...o excesso de receita obtido ao fim do exercício. Esse excesso, que no sistema cooperativo é considerado como sobras,permite à sociedade que dele deduza uma parte para seus fundos de reserva,de assistência social,de educação etc.,consolidando e fazendo crescer a entidade e aparelhando-a assim para melhor prestar serviços aos associados. O saldo é então distribuído entre os associados de uma forma altamente justa e engenhosa;nas cooperativas de consumo,devolve-se o que a cooperativa teria cobrado a mais no preço,portanto resultando numa baixa de preço “a posteriori”,e tornando ao cooperado aquilo que ele despendeu a mais,na aquisição do produto fornecido pela cooperativa;nas cooperativas de produtores,com a devolução integra-se o preço justo pelo qual deveria ter sido vendida a produção entregue pelo cooperado,decorrendo assim uma alta de preço “a posteriori”,e completando o cooperado aquilo que ele deveria ter recebido pela sua produção;nas cooperativas de produção e de trabalho,da mesma forma,pelo retorno complementa-se o preço do seu trabalho,revertendo a ele o que,sem a cooperativa,ficaria nas mãos do empresário”.

Dos três tipos de cooperativa, o único que desperta interesse direto ao direito do trabalho é a cooperativa de trabalho. Cooperativas de trabalho são organizações formadas por pessoas físicas, de uma ou várias profissões, que exercitam um ofício ou uma profissão com a finalidade de melhorar a condição econômica e as condições gerais de trabalho de seus associados, sem vinculação a qualquer patrão ou empresário, repartindo os lucros e decidindo de forma democrática e equitativa os destinos dessa organização. Em síntese: na cooperativa de trabalho se tem em mente afastar a figura do empregador, abolir o lucro e obter a melhoria das condições econômicas e sociais dos associados. Nos Congressos de Paris(1937),Viena(1966) e Manchester(1995) foram assentados os 7(sete)princípios fundamentais do cooperativismo. Para que haja, efetivamente, uma cooperativa lícita de trabalho, e não uma sociedade civil interposta à relação de emprego, a cooperativa precisa observar esses princípios( adesão livre e voluntária, controle democrático pelos sócios,participação econômica dos sócios,autonomia e independência,educação, treinamento e informação,cooperação entre cooperativas e preocupação com a comunidade). Abstraída a subordinação jurídica, elemento indispensável à configuração do vínculo de emprego, e obviamente inexistente na relação cooperativa, todos os demais requisitos configuradores do contrato de trabalho também se acham presentes na relação entre o cooperativado e sua cooperativa ou entre o cooperativado e o tomador dos serviços da cooperativa (pessoalidade, habitualidade, onerosidade).Tenho lido e ouvido dizer que tal e qual cooperativa é irregular ou ilegal, mas quase ninguém diz, com precisão, que elementos devem ser levados em conta no exame de cada caso em concreto para se saber se se está diante de cooperativa autêntica ou, como dizem, de uma fraudoperativa. Na prática, é difícil saber até que ponto uma cooperativa é autêntica e a partir de quando passa a operar na clandestinidade. A regra do parágrafo único do art.442 da CLT (quando exclui o vínculo de emprego entre o cooperativado e a cooperativa e entre o cooperativado e os tomadores de serviço da cooperativa) somente se aplica àquelas cooperativas autênticas, organizadas de forma lícita, e que concorrem,efetivamente,para o aumento dos postos de trabalho.Pela Portaria nº MT/GM nº 925, de 28/9/95, o Ministério do Trabalho determinou aos seus agentes fiscalizadores, o seguinte:“Art.1º -O agente da Inspeção do Trabalho, quando da fiscalização na empresa tomadora de serviços de sociedade cooperativa, no meio urbano ou rural, procederá a levantamento físico objetivando detectar a existência dos requisitos da relação de emprego entre a empresa tomadora e os cooperados nos termos do art.3º da CLT.§1º - Presentes os requisitos do art.3º da CLT, ensejará a lavratura de auto de infração;§2º - Sem prejuízo no disposto neste artigo e seu §1º, o Agente de Inspeção do Trabalho verificará junto à sociedade cooperativa se a mesma se enquadra no regime jurídico estabelecido pela L.nº 5.674, de 16 de dezembro de 1971, mediante análise das seguintes características:

a)- número mínimo de vinte associados;
b)-capital variável, representado por quota-parte, para cada associado, inacessíveis a terceiros, estranhos à sociedade;
c)-limitação do número de quotas-partes para cada associado;
d)-singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas, exceção feita às de crédito, optar pelo critério de proporcionalidade;
e)-quorum para as assembleias, baseado no número de associados e não no capital;
f)- retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas pelo associado;
g)-prestação de assistência ao associado;
h)- fornecimento de serviços a terceiros atendendo a seus objetivos sociais".

Para ser uma cooperativa autêntica, e não uma atravessadora de mão de obra,a cooperativa precisa atender a todos os 7 princípios básicos a que a doutrina alude. Vejamos um a um:

Adesão livre e voluntária

Em primeiro lugar, a adesão do cooperativado deve ser livre e voluntária. Isso afasta, de imediato, o monopólio de uma categoria profissional sobre o exercício de determinada atividade cooperativista. É possível que faxineiros, merendeiras, auxiliares de hospitais, vigias, motoristas, datilógrafos etc se associem em cooperativas por identidade de profissão,mas não podem impedir que qualquer outro trabalhador,ainda que não pertença a nenhuma dessas categoriais,ou que não detenha a técnica do mesmo ofício se associe a essa cooperativa. A exigência de adesão voluntária também põe em flagrante clandestinidade certas cooperativas formadas a partir da reunião, compulsória ou não, de toda uma ala, unidade ou setor de serviços de uma determinada empresa, escola ou hospital .Se a empresa, escola ou hospital decide romper os contratos de trabalho de seus empregados mantidos até então e “sugere”que continuem prestando os mesmos serviços,em regime de cooperativa,sem qualquer alteração de local de trabalho,horários,salários,o que faz,na verdade,é fraudar os direitos trabalhistas, alijando os empregados do amparo da CLT.

Controle democrático pelos sócios

Em segundo lugar, para que haja cooperativa autêntica, os sócios têm de ter controle democrático da cooperativa, participando, efetivamente, das decisões que definam a sua política de atuação e a destinação dos seus recursos. Ainda aqui, refiro-me à minha experiência prática: o que vejo no dia a dia dos processos é o “sócio” da cooperativa inteiramente alienado das decisões que definem o rumo da entidade. Embora tenham, nominalmente, paridade de voto (um sócio,um voto),na prática, sequer comparecem às reuniões onde se tomam as decisões,ou,se comparecem,não votam,porque não se lhes dá o direito ao uso da palavra ou simplesmente porque sequer sabem que têm direito a voto. Ou (e isso é o pior que pode ocorrer),então,as reuniões são feitas pela “diretoria”,a portas fechadas, ou sem aviso prévio,ou sem qualquer divulgação,ou no horário do expediente dos “cooperativados” junto aos tomadores dos serviços,que não permitem a ausência ao trabalho para prestigiar essas reuniões,ou,ainda,porque essas reuniões se realizam fora da sede(se houver uma...)da cooperativa e até mesmo na sede da cooperativa...que se situa em outro Estado!

Participação econômica dos sócios

Em terceiro lugar, o cooperativismo autêntico exige participação econômica dos sócios. Os sócios da cooperativa devem contribuir de forma equitativa na formação do capital social da entidade. Não basta entrar para a sociedade apenas com o depósito da “taxa de adesão”(que,em rigor,não ocorre,pois essa taxa não é integralizada; em regra, o associado nada despende;assina,apenas,um termo,onde se diz que integraliza a “quota”,ou promete integralizá-la,mas nem uma nem outra hipótese de fato ocorre).Feita essa “integralização” inicial, o sócio se comporta no dia a dia da cooperativa como autêntico empregado, pois não contribui, mês a mês, para com os cofres da cooperativa e limita-se a receber um salário fixo. Essa circunstância(invariabilidade de salários de acordo com o fluxo de caixa e com o volume dos serviços contratados pela cooperativa e executados pelo sócio)bem demonstra o completo afastamento dessa relação do ideal cooperativista. Na cooperativa, o sócio recebe a retribuição na proporção exata dos serviços que produz para a cooperativa, e esta reparte entre os sócios todas as sobras advindas da contratação dos serviços dos associados por terceiros, clientes da cooperativa. Se, independentemente do volume de sua produção, o sócio recebe pagamento fixo, tarifado pela diretoria da entidade para todos os cooperativados em igualdade de condições, é claro que de cooperativa não se trata. Da mesma forma, se a cooperativa presta serviços a um único cliente, ou a vários clientes, mas não divide as sobras com os associados, na proporção da produção de cada cooperativado, ainda uma vez não se está diante de uma cooperativa autêntica,mas de uma sociedade comercial que,sob o rótulo de sociedade civil,se mete entre o prestador do serviço e o tomador,tipificando a marchandage(tráfico de gente salariada).A prestação de serviços pela cooperativa a um único cliente ou tomador, com exclusividade, traduz dirigismo contratual incompatível com a natureza da cooperativa.

Autonomia e independência

Também se exige de uma cooperativa autêntica autonomia e independência. Cooperativas são organizações civis autônomas para ajuda mútua; o controle é feito, exclusivamente,por seus membros.Se a cooperativa é criada não pela adesão espontânea de seus membros, mas por um burocrata, após o desmonte de um setor de produção(como a enfermaria de um hospital,a cozinha ou a faxina de uma escola,o pessoal da venda de seguros de uma corretora,o pessoal da digitação de um setor de informática etc),é óbvio que essa cooperativa está servindo ao tráfico de gente salariada e à burla da legislação trabalhista. O fato de os “cooperativados” prestarem serviços exclusivamente ao órgão do qual são egressos é mais um indício de que, primeiro, não aderiram espontaneamente e, segundo,não têm nenhuma autonomia ou independência. Nessas cooperativas, criadas para gerir empregos, o volume da produção, o controle dos horários, as quantias pagas são previamente fixados por quem as instituiu.

Educação, treinamento e informação

A cooperativa deve, também, para cumprir o seu desiderato, propiciar aos seus membros educação, treinamento e informação. Em regra, os “cooperativados” nem sabem o que é uma cooperativa, porque aderiram a uma, quais os seus direitos e deveres. Até onde tenho visto em processos, nunca uma cooperativa se preocupou em fornecer a um membro seu educação, informação ou treinamento. Ao contrário. A “cooperativa” é fundada na calada da noite para dar continuidade a um tipo de serviço ou atividade que já existia, mas que a empresa preferiu desativar, ou para substituir a uma outra “cooperativa”semelhante, que deixou de prestar o serviço por desinteresse próprio,perda de licitação para outra “cooperativa”ou desmando do ente tomador do serviço(que,em regra,pretendia pôr no lugar uma outra “cooperativa”que lhe rendesse algum bônus direto...).Nesses casos, a cooperativa nasce da reunião compulsória dos empregados de um setor, ou unidade, que continuam a prestar os mesmos serviços antes prestados ao próprio tomador ou ao tomador através de outra “cooperativa” .Houve, apenas, alteração de patrão, com o enfraquecimento do empregado pela incerteza da garantia dos direitos trabalhistas.

Cooperação entre cooperativas

A cooperativa verdadeira tem, entre as suas obrigações ontogênicas, de cooperar com outras cooperativas. Isso lhes dá, em tese, maior higidez e lhes permite fortalecer o movimento cooperativo.Na prática, as cooperativas concorrem entre si e uma somente passa a executar os serviços do tomador após a saída da cooperativa antiga, por desmando ou por perda de concorrência. Não há, efetivamente, nenhum tipo de cooperação. Em regra, as cooperativas são usadas como interpostas pessoas jurídicas para preenchimento de quadros de pessoal em órgãos públicos municipais, estaduais ou federais que, por qualquer motivo, não podem ou não querem contratar pessoal mediante concurso público. A disputa pelo monopólio do trabalho ilícito afasta as cooperativas do ideal previsto no 6º princípio consagrado pela Aliança Cooperativa Internacional nos Congressos de Paris(1937),Viena(1966) e Manchester(1995).

Preocupação com a comunidade

Por fim, para que não se esteja diante de fraude oficializada, em evidente prejuízo do empregado, é preciso que a cooperativa tenha sincera e eficiente preocupação com a comunidade. Segundo a doutrina,”as cooperativas trabalham pelo desenvolvimento sustentável de suas comunidades,através de políticas aprovadas por seus membros”.Na prática,o que se vê é nenhuma preocupação da cooperativa com a comunidade onde atua. Não há, que se saiba, qualquer política voltada à comunidade. Os ditos “cooperativados” querem, na verdade, preservar o seu emprego.

Contrato de trabalho

O art.442 da CLT define contrato individual de trabalho como o acordo tácito, ou expresso, correspondente à relação de emprego. No contrato expresso, as partes decididamente querem firmar uma relação de emprego e combinam essa relação verbalmente ou por escrito. No contrato tácito de trabalho, as partes nem sempre querem a formação do vínculo de emprego, mas se conduzem nas suas relações de tal forma que, independentemente de sua vontade,a lei define,antecipadamente,esse tipo de relação como sendo de emprego. O parágrafo único do art. 442 da CLT, com a redação da L.nº 8.949, de 9/12/94, diz que “qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa,não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados,nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”. Essa redação, trazida pela L.nº 8.949/94, é semelhante à que já constava do art. 90 da L.nº 5.764, de 16/12/71.Sua constitucionalidade é duvidosa. É presunção comum, favorável ao empregado, que todo trabalho salariado decorre de contrato de trabalho. Não há contrato de trabalho sem subordinação jurídica. Contrato de trabalho é o acordo tácito ou expresso que correspondente à relação de emprego. Segundo a doutrina, essa definição é tautológica. ANTONIO LAMARCA diz que relação de emprego e contrato individual de trabalho são a mesma coisa. O contrato de trabalho é de atividade. Não tem conteúdo específico e resume uma obrigação de fazer. Para GHIDINI, é um negócio jurídico por meio do qual um sujeito (trabalhador) se obriga a prestar a própria atividade laboral a outro, sob subordinação e mediante pagamento. Sendo expresso, pode ser escrito ou verbal; podendo ser tácito, a obrigação jurídica deflui de um estado de fato, isto é,as partes se conduzem de tal forma que acabam por amoldar as suas relações recíprocas ao standard que a legislação de antemão define como contrato de trabalho. Não é possível distinguir onde há contrato de trabalho, e, portanto, relação de emprego, sem que se examinem a priori os conceitos de empregador e de empregado . Empregador é a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica,admite,assalaria e dirige a prestação pessoal dos serviços. Empregado é a pessoa física que presta serviços de natureza não eventual ao empregador, sob a dependência deste, e mediante salário.O conceito de empresa não é unívoco. É econômico e não jurídico. Empresa é a atividade empresarial.Por isso se diz que nenhuma modificação na estrutura jurídica da empresa (entendamos: da atividade empresarial) afeta o direito dos empregados.Há relação de emprego, e,pois, contrato de trabalho,sempre que no caso em concreto se fizerem presentes tanto os requisitos dos arts.21 e 31 quanto os do art.442 da CLT.Na doutrina e na jurisprudência é cediço que, negada a prestação do trabalho, ao sedizente empregado incumbe o ônus da prova porque o fato é constitutivo do direito de invocar a proteção normativa e de receber a indenização taxada em lei . Admitida a relação de trabalho, ainda que de forma eventual ou sob o rótulo da autonomia, de representação comercial, de trabalho temporário, de trabalho cooperativo, de estágio, empreitada, obra certa ou sob qualquer modalidade de contrato que não seja o de emprego,qualquer que seja a forma de pagamento, incumbe ao empregador demonstrar que de fato de relação de emprego não se tratava. Não se trata de exigir do réu prova do fato negativo, mas de lhe impor o encargo da prova do fato impeditivo do direito do trabalhador de se ver amparado pela legislação laboral em decorrência do contrato de trabalho que de antemão se presume existente. Conquanto se trate de uma presunção relativa, ao empregado basta demonstrar o fato objetivo, isto é,a prestação efetiva do serviço,para que se imponha ao empresário a prova de que o consórcio se travara por qualquer das outras formas lícitas de comércio que não tipificam relação de emprego.Por todos esses argumentos, se uma cooperativa não satisfizer a todos os sete princípios de Rochdale, na verdade está traficando gente. “Marchandage”, como dizem os franceses. É, na verdade, uma “fraudoperativa”. Aqui, vale a máxima de Francesco Carnellutti: “quando o Direito se esquece da sociedade, a sociedade se esquece do Direito”. Toda vez que a Justiça do Trabalho despreza uma evidência, o “caixa dois” agradece...

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1.O autor é Juiz do Trabalho, membro efetivo da 7ª Turma do TRT/RJ, Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP, mestrando em Direito Processual Civil pela Universidade Federal Fluminense — UFF — e Escola da Magistratura do Trabalho do Rio de Janeiro — EMATRA—, Membro da Comissão de Jurisprudência do TRT/RJ, Presidente do Conselho Consultivo da Escola de Capacitação de Funcionários do TRT/RJ — ESACS —, membro do Conselho Pedagógico da Escola Superior de Advocacia Trabalhista de Niterói — ESAT —, professor universitário e de cursos preparatórios para concursos públicos, membro de bancas examinadoras de concurso de ingresso na Magistratura do Trabalho, autor de livros e de  de artigos jurídicos publicados no Brasil e na Itália(www.diritto.i).
2.A ilustração do texto está em http://myllavieira.zip.net/images/Pizzaiolo.jpg.
3.A foto do autor é de autoria de Rafaela.

Desta vez não vou aplaudir.

zé geraldo

O finado Carlos Imperial dizia que “sem liberdade para espinafrar, nenhum elogio é válido!”. É claro que não vou espinafrar, mas exercer o meu direito de crítica. Não me canso de elogiar neste blog e nos meus julgados diários as excelentes decisões da ministra Nancy Andrighi. Desta vez, contudo, não vou aplaudi-la. Explico: no Resp nº 930.469, relatado por ela, a Terceira Turma do STJ decidiu que a competência para decidir sobre dano moral causado por uma sócia ao empregado é da justiça comum, e não da Justiça do Trabalho. Segundo ela, o empregado é empregado da empresa, isto é, da sociedade empresária, e não da sócia. Logo, se a sócia lesionou a honra do empregado, é ela quem responde, e não a sociedade. Se não há relação de emprego entre a sócia ofensora e o empregado ofendido, a competência para esse julgamento é da justiça comum estadual, e não da Justiça do Trabalho. Data venia, não é bem assim! Se a sócia não coobriga a sociedade por seus atos, gostaria que me explicassem como a empresa, isto é, a sociedade empresária, que é pessoa jurídica, poderia ofender a honra de alguém? Pelo que está no Boletim Informativo do STJ de 14/12/2009, no final de 2001, as sócias de um laboratório viram que acabara entre elas a affectio societatis, isto é, a afeição(vontade) de se associar. Assim como um casamento quando o amor acaba. Era hora de ir cada um pro seu lado. Ajuizaram ação de dissolução de sociedade e, a partir daí, seguiu-se um barraco, com ofensas públicas, registros de ocorrências policiais, guerra de liminares. Em janeiro de 2002, um empregado e outro prestador de serviço foram chamados pela sócia gerente dessa sociedade empresária para retirar de um hospital do Rio de Janeiro certos equipamentos de propriedade da empresa. A outra sócia cotista e seu advogado souberam do fato e foram ao local para impedir a ação dos empregados. Como não tiveram êxito, passaram a ofendê-los e, por fim, esse advogado, a pedido da tal sócia, registrou notícia-crime de roubo dos tais equipamentos contra esses empregados na 34ª DP de Bangu. Contra essa falsa denúncia de roubo, o empregado e o prestador de serviço ajuizaram ação de reparação por danos morais. Venceram a lide em primeira instância: a sócia e seu advogado foram condenados a pagar R$30 mil a cada um dos ofendidos. Os vencidos apelaram. O TJ do Rio de Janeiro rejeitou a preliminar de incompetência por entender que o fundamento do pedido de dano moral era o crime de falsa imputação de roubo, mas, no mérito, reduziu o valor dos danos morais. Ainda insatisfeitos, o advogado e a sócia recorreram ao STJ alegando que entre ela e o empregado há uma relação de emprego, o que afastaria a possibilidade do litisconsórcio diante da diversidade de natureza das relações jurídicas postas em conjunto na ação de julgamento e firmaria a competência da Justiça do Trabalho. A ministra Andrighi disse que entre a sócia cotista e o empregado do laboratório não havia relação de emprego, afastando, com esse argumento, a arguição de incompetência. Não teria havido, segundo disse, dano moral decorrente da relação de trabalho, já que a relação de emprego se dava entre o empregado e a sociedade empresária, pessoa jurídica distinta da de seus sócios. Ainda segundo a relatora, o fato de a agressão ter partido de uma sócia cotista é desimportante para a fixação da competência porque, naquele momento, a sócia não atuava como representante da pessoa jurídica empregadora do ofendido.

Em artigo doutrinário que publiquei na Itália(Rivista Elettronica Diritto & Diritti) e no Brasil(LTR e Revista Justiça e Cidadania), eu já disse que o conceito de empresa parece ser para o direito um desses mistérios de esfinge. Empresa não tem personalidade jurídica nem é sujeito de direito, mas objeto dele. O conceito de empresa não é jurídico, mas econômico. A ciência jurídica jamais elaborará um conceito jurídico de empresa que seja melhor ou mais exato que o econômico, ou que não se apoie inteiramente nele, e seja, portanto, desnecessário. BRUNETTI dizia que a empresa, como entidade jurídica, é uma abstração, e os “efeitos da empresa não são senão efeitos a cargo do sujeito que a exercita”. Ao que disse, se, do lado político-econômico a empresa é uma realidade, “do jurídico é un’astrazione, porque, reconhecendo-se como organização de trabalho formada das pessoas e dos bens componentes da azienda, a relação entre a pessoa e os meios de exercício não pode conduzir senão a uma entidade abstrata, devendo-se na verdade ligar à pessoa do titular,o empresário”, que reúne capital, matéria prima, tecnologia e trabalho aliciado a outrem e organiza essa atividade, voltada para o mercado. Até aí, essa organização é simples complexo de bens e pessoas, mas não tem vida própria. Quando o empresário atua sobre ela e inicia a atividade que alcançará a produção desejada, a empresa propriamente dita nasce para o mundo dos fatos e para o mundo jurídico. Disso se conclui que empresa é uma atividade organizada dos meios de produção posta em ação por vontade do empresário. Desse exercício mais não se tem senão uma ideia abstrata. Desde o século XIX se intuía existirem na sociedade organizações econômicas destinadas à produção e, à frente delas, pessoas que reuniam e adaptavam recursos sociais às necessidades sociais, remunerando aqueles que emprestavam seu esforço pessoal à consecução dos seus objetivos. A essa organização dos fatores de produção a economia deu o nome de empresa, e a quem estava no seu comando, o de empresário. Esses conceitos são econômicos e jurista algum conseguiu ou conseguirá elaborar conceito jurídico de atividade organizada ou de empresário que não seja, rigorosamente, o mesmo que a economia já definiu para essas duas entidades. O que se fizer daí por diante será dizer a mesma coisa com outras palavras. Melhor desistir, como o disse Asquini. A primeira ideia de empresa surgiu no art.632 do Código francês de 1807. Ao enumerar atos de comércio, o Código francês incluiu todas as “empresas de manufatura” e as “empresas de fornecimento”. Como o conceito de empresa fiava-se na ideia de que empresa era a organização que praticava atos de comércio, o conceito de comerciante passou a ser, por derivação, o daquele que fazia da prática dos atos de comércio sua profissão habitual. Só depois o conceito de comerciante evoluiu para o de empresário e se consolidou o entendimento de que empresário é aquele que organiza e toca a empresa. Mas a empresa propriamente dita continuou sendo aquilo que os economistas idealizaram no século XIX, isto é, organização econômica destinada à produção para o mercado. A Vivante, pelo menos, se deve a honestidade de semelhar o conceito jurídico de empresa ao econômico. É dele a lição de que empresa é um organismo econômico que, sob risco próprio, põe em atividade os elementos necessários à obtenção de um produto destinado à troca . A mesma dificuldade conceitual que se abateu no estrangeiro na definição de empresa alcançou os estudos brasileiros de direito comercial. Ao enumerar os atos de comércio, o art. 19 do Regulamento nº 737, de 1850 incluiu as empresas. A partir daí, a doutrina pátria debate-se, sem êxito, na sua conceituação. REQUIÃO ensina que ao incluir as empresas entre os atos de comércio o Regulamento 737 deu ao conceito de empresa a ideia de repetição de atos de comércio, praticados profissionalmente, exatamente como estava no direito francês. O sentido que os direitos do trabalho e empresarial emprestam ao termo “empresa” é colidente, em especial quando se trata de sucessão de empregadores, falência, recuperação judicial ou extrajudicial ou da desconsideração da pessoa jurídica para fins de responsabilização dos sócios por obrigações civis, trabalhistas, previdenciárias, fiscais ou tributárias. Para os civilistas, “empresa” é a atividade econômica organizada, exercida pelo empresário, pessoa física ou jurídica, que, com intuito de lucro, reúne insumos, capital, tecnologia e trabalho para a produção de bens ou serviços para o mercado. Para o direito do trabalho, o “empregador é a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”. Enquanto o direito econômico funda o conceito de empresa na atividade negocial, o trabalhista mistura “atividade” com “tipos de empresário”(“empresa individual ou coletiva”)e, em alguns artigos, com estabelecimento, fundo de comércio e outros elementos de empresa. Para os direitos do trabalho, empresarial, tributário e econômico, empresa é categoria jurídica. O caráter tuitivo do direito do trabalho empresta à noção de empresa outro formato, tanto que a CLT ora se refere a ela como a atividade do empresário, ora como estabelecimento, ora como grupo econômico. Quando o legislador celetista diz que “empregador é a empresa”, empresta ao conceito a funcionalidade que esse ramo especializado do direito reclama, na medida em que acentua a importância do fenômeno da despersonalização da figura do empregador de modo a antecipar que nenhuma modificação da estrutura da empresa ou a alteração do seu titular será relevante para os direitos do empregado e para a sorte do contrato de trabalho, premissas, aliás, ditas, com todas as letras, nos arts.10 e 448 da CLT. Para o direito do trabalho, empresa é sociedade hierarquizada não dotada de personalidade, e que tem por objetivo realizar o bem comum da comunidade em que se insere. É essa ideia de sociedade hierarquizada que legitima, na pessoa do empresário, o direito potestativo sobre o contrato de trabalho e os poderes disciplinar e diretivo. No direito tributário, o sujeito passivo do débito é a pessoa física ou jurídica, mas de costume se desconsidera essa premissa em favor da empresa porque os princípios do direito fiscal visam legitimar o erário na coleta de dinheiro. Para os direitos empresarial e econômico, empresa é a atividade que dela deflui. Empresa é uma realidade econômica, centro de decisão capaz de adotar estratégia voltada à produção de bens e serviços, uma combinação de fatores de produção — terra, capital,trabalho — ou unidade de produção que trabalha para o mercado. O fim da empresa resulta da atuação de três fatores: dissociação entre propriedade e controle, interferência sindical e intervencionismo estatal. A dissociação entre a propriedade e controle da empresa moderna gerou o que GALBRAITH chamou de tecnoestrutura, isto é, controle e administração da empresa por técnicos, longe das mãos dos “donos”. A intervenção dos sindicatos também altera a face da empresa porque pulveriza o poder do empresário, já que os delegados, sindicais, de empresa e de pessoal, as comissões internas e os representantes dos trabalhadores participam, de uma ou de outra forma, dos órgãos de administração, da divisão de lucros, dos desígnios do negócio. Por último, como a atividade econômica é exercida sob a forma de empresa(atividade), é nela que recai a gula intervencionista estatal, impondo restrições à forma de atividade, à característica dos produtos ou serviços ou às garantias do consumidor, ou estipulando um estatuto mínimo de direitos sociais dos empregados, abaixo do qual não se pode transigir. Sendo uma realidade econômica, é natural que a empresa possa ser vista de vários modos, daí a lição tantas vezes lida de Asquini, para quem a empresa deve ser vista sob os perfis subjetivo, funcional, objetivo(ou patrimonial) e corporativo(ou institucional). Sob o perfil subjetivo, a empresa identifica-se com o empresário. Dizer que a empresa tem perfil subjetivo é fazer uso de metonímia para explicar o fato de que o empresário se insere na empresa. É sua cabeça e alma. A expressão presta-se, também, para explicar a subjetivação do patrimônio do empresário, ou como teoria tendente a superar a dissociação entre empresa e empresário. Sob o perfil funcional, a empresa se identifica à atividade empresarial e representaria um conjunto de atos tendentes a organizar os fatores da produção para a distribuição ou produção de certos bens ou serviços. A empresa seria aquela “particular força em movimento que é a atividade empresarial dirigida a um determinado escopo produtivo”, isto é, a atividade desenvolvida profissionalmente e organizada para a produção de bens e serviços. A empresa não é mero conjunto de atos, mas pressupõe continuidade, duração e orientação destinada à produção para o mercado. Sob o perfil objetivo ou patrimonial, a empresa se identificaria ao conjunto de bens destinado ao exercício da atividade empresarial, isto é, seria um patrimônio afetado a uma finalidade específica. Nessa óptica, o empresário opera um conjunto de bens que lhe serve de instrumento para alcançar o objetivo empresarial (produção de bens ou serviços para o mercado, com intuito de lucro). Esses bens são o objeto de sua atividade, mas não se confundem com os bens que integram seu patrimônio pessoal. Sob a óptica do estabelecimento, a empresa pertence à categoria dos objetos. Por fim, pelo perfil corporativo ou institucional, a empresa seria a instituição que reúne o empresário e seus colaboradores, “...aquela especial organização de pessoas que é formada pelo empresário e por seus prestadores de serviço, seus colaboradores(...) um núcleo social organizado em função de um fim econômico comum”. Isto é: “...o empresário e seus colaboradores dirigentes, empregados e operários não são apenas uma pluralidade de pessoas vinculadas entre elas por uma soma de relações individuais de trabalho, com fins individuais; formam, ao contrário, um núcleo social organizado, em função de um fim econômico comum, no qual se fundam os fins individuais do empresário e de cada colaborador considerado individualmente: a consecução do melhor resultado econômico da produção”. A ideia de empresa como instituição não é pacífica. Opõe-se a ela a objeção de que o conceito de empresa como instituição pressupõe unidade de propósito e objetivos comuns, quando a prática mostra que, em regra, há permanente conflito de interesses entre dirigentes e trabalhadores. MAGANO diz que posições potencialmente conflitantes das individualidades que compõem a comunidade empresarial não obstam que, num processo dialético de superação, a empresa persiga e alcance objetivos próprios, que não se confundem com os objetivos dos diversos grupos em conflito. Em suma: o fato de existirem na empresa interesses particulares ocasionalmente em conflito não retira a evidência de que a empresa tem interesse unitário, diverso dos interesses fragmentários que compõem o seu universo de diretores, empregados e colaboradores. Por isso, entendo que, em primeiro, o TJ do Rio errou quando afastou a competência material da Justiça do Trabalho, pelo menos na questão do dano moral em relação aos empregados. Podia ter desmembrado a ação e deixado por lá apenas a ação em face do advogado. Por fim, errou, a meu ver, o STJ, quando confirmou a decisão do TJ do Rio. Enfim, é como dizem:manda quem pode, obedece quem tem juízo.Mas que é um pecado, ah, isso é!
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1.O autor é Juiz do Trabalho no Rio de Janeiro(7ª Turma).

ilustração

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Dano Moral na Justiça do Trabalho

O ministro do TST Lelio Bentes Corrêa(foto)explica num vídeo o que se entende por dano moral,como se prova a agressão, qual o valor da reparação e onde reclamar a punição pela lesão.

veja o vídeo:

http://www.youtube.com/stf

                                       foto

http://www.anpt.org.br/_imagens/galpres_clip_image002_0002.jpg

Execução Trabalhista contra Empresa em Liquidação Judicial.

zé geraldo

A Segunda Seção do STJ suspendeu as execuções trabalhistas que estavam sendo processadas nas Varas do Trabalho de Belém do Pará e de São Paulo contra as sociedades empresárias Rhesus Medicina Auxiliar Ltda. e Rhesus Apoio Ltda., sediadas em São Paulo.Os juízes do trabalho paulistas haviam bloqueado ativos financeiros  nas contas correntes dessas empresas pelo sistema on line, mesmo após ter sido ajuizado pedido de recuperação judicial perante a 1ª Vara de Falências e de Recuperação, em julho de 2008. Segundo o relator, ministro Fernando Gonçalves(foto à direita), a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de ser da competência da Justiça do Trabalho o julgamento das ações que versam atos de execução dos créditos individuais trabalhistas promovidos contra empresas falidas ou em recuperação judicial apenas até a apuração e liquidação do quantum debeatur. Depois disso, os autos devem ser remetidos ao juízo universal da falência para que haja a habilitação e, posteriormente, o pagamento. Não comungo desse entendimento. A própria lei de Falências e Recuperação Judicial é clara em dizer que as ações trabalhistas não se suspendem nem se interrompem como deferimento do pedido de recuperação judicial. Como ações especialíssimas, que decorrem de um contrato sui generis, que não envolve negócio com o devedor, o contrato de trabalho não se suspende com a quebra ou com a recuperação judicial ou extrajudicial. Continua na sua origem até final. Tudo o que o juiz do trabalho deve fazer é informar ao juízo da recuperação o crédito apurado, para que seja seja feita sua reserva e pago na sua ordem rigorosa, isto é, logo após a satisfação dos créditos por acidente do trabalho.

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1.O autor é Juiz do Trabalho, membro efetivo da 7ª Turma do TRT/RJ, Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP, mestrando em Direito Processual Civil pela Universidade Federal Fluminense — UFF — e Escola da Magistratura do Trabalho do Rio de Janeiro — EMATRA—, Membro da Comissão de Jurisprudência do TRT/RJ, Presidente do Conselho Consultivo da Escola de Capacitação de Funcionários do TRT/ RJ — ESACS —, membro do Conselho Pedagógico da Escola Superior de Advocacia Trabalhista de Niterói — ESAT —, professor universitário e de cursos preparatórios para concursos públicos, membro de bancas examinadoras de concurso de ingresso na Magistratura do Trabalho, autor de livros jurídicos, autor de artigos jurídicos publicados no Brasil e na Itália(http://www.diritto.it/).

Representante Comercial e Relação de Emprego.

Zé Geraldo

Há um fio tênue separando a relação de trabalho desenvolvida pelo representante comercial autêntico e a relação de emprego do verdadeiro empregado. A similitude das duas figuras jurídicas é responsável pela maioria dos casos de fraude do contrato de trabalho e de muitas ações trabalhistas em que se reclama o reconhecimento de vínculo de emprego depois de as partes terem entabulado comércio jurídico com base em contrato escrito de representação comercial. É claro que há contratos autênticos de representação comercial, mas é preciso separar o joio. No calor das audiências, nem sempre se tem a serenidade de procurar onde há embuste e onde não há. Quase sempre a sentença atende mais a uma inclinação ideológica do juiz do que a prova produzida — se et quando é produzida — nos autos.

Relação de trabalho e relação de emprego.

Para boa parte da doutrina, relação de trabalho e relação de emprego são uma coisa só. Não há diferença. Relação de trabalho seria gênero de um comércio jurídico do qual a relação de emprego é espécie, assim como seriam suas espécies todas as outras formas de trabalho, como o eventual, o avulso, o de estágio, o de aprendizagem e até mesmo o autônomo. Para esses (eu me incluo nessa classe), relação de trabalho e relação de emprego são expressões sinônimas,mas é bom entender o que a outra corrente pensa sobre o ponto. Relação de trabalho é uma expressão genérica, ampla, sem conteúdo definido, e que se aplica a toda e qualquer relação jurídica cuja característica principal se funde na exigência de uma obrigação de fazer consistente num trabalho humano. Tanto na relação de trabalho quanto na de emprego, o núcleo da obrigação é um fazer, um prestar humano, físico ou intelectual. Na relação de consumo, pode estar no núcleo da obrigação tanto um dar quanto um fazer, ou a entrega de um produto ou um serviço. Com o advento da EC nº. 45/2004, a expressão relação de trabalho passou a frequentar o cardápio do foro como novidade, mas já constava da CLT desde o seu nascedouro, e do art.114 da CF/88, desde 1995. De fato, ao ampliar a competência material da Justiça do Trabalho, o art.114 da CF/88 já se referia a “outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho”. À falta de conceito mais preciso, a doutrina definiu-a por exclusão: o que não fosse relação de emprego, que tem seu fundamento na subordinação jurídica, seria relação de trabalho. Fiados nesse sofisma simplista, “ampliou-se” a competência material do juízo especializado para abarcar até mesmo relações de consumo. Sendo espécie do gênero relação de trabalho, a relação de emprego somente se caracteriza quando presentes (1º) o trabalho prestado por uma pessoa física (natural) a outra pessoa física, moral, formal ou jurídica, (2º) quando esse trabalho é prestado intuitu personae, isto é, com pessoalidade, prestado por aquele que se obrigou a prestá-lo, por contrato, verbal, tácito ou escrito, e não por alguém em seu lugar, (3º) esse trabalho deve ser prestado com a ideia de permanência, continuidade, habitualidade ou não eventualidade, e não de modo episódico ou ocasional, (4º) deve ser necessariamente oneroso, isto é, deve ser um trabalho prestado a outrem mediante pagamento em dinheiro ou em dinheiro e utilidades, descaracterizando-se a relação de emprego se entre o que presta e o que toma o trabalho não se combinou pagamento algum, e, por fim, (5º) deve ser prestado sob subordinação jurídica, isto é, aquele que presta o trabalho é devedor do trabalho que aliena a quem o paga e, por conta disso, está no plano da sujeição às ordens do credor do trabalho, da mesma forma como o tomador do trabalho, aquele que contrata, assalaria e dirige a prestação pessoal dos serviços, está na posição jurídica de poder exigir a contraprestação do trabalho pago do modo e no tempo que melhor aprouver ao objeto social da sua empresa, vale dizer, da sua atividade. Subordinar provém de sub, “baixo”, e ordinare, “ordenar”, donde a noção etimológico-jurídica de que subordinação é um estado de dependência ficta, imposta por lei, em obediência a uma relação de hierarquia que submete validamente o empregado ao empregador em todas as suas ordens lícitas. Numa palavra, subordinação jurídica é uma “situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado comprometer-se-ia a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços” .

Para entender melhor o que é relação de trabalho e relação de emprego, o melhor que se tem a fazer é pensar na seguinte hipótese: sempre que um empregado, pessoa física, prestar serviços a outra pessoa física, ou a uma pessoa jurídica, ou a um condomínio (que não é considerado pelo direito nem pessoa física nem pessoa jurídica, mas uma “pessoa formal”), ou prestar serviços a uma massa falida ou a uma herança jacente ou vacante, sob subordinação jurídica, com habitualidade, mediante salário, e não puder se fazer substituir por outra pessoa nesse serviço, estaremos diante de uma relação de emprego. Se uma determinada pessoa contrata os serviços de outra pessoa, para uso próprio, estaremos diante de uma relação de consumo. Se uma pessoa contrata os serviços de outra pessoa e usa esses serviços na sua própria empresa, isto é, “revende” ou “repassa” esses serviços a terceiros, estaremos diante de uma relação de trabalho. Tomemos este exemplo: se você tem uma loja, e me contrata como seu empregado, entre nós dois haverá uma relação de emprego porque eu estarei subordinado às suas ordens, cumprirei horário, você me pagará um salário e somente eu terei de prestar o serviço a você, e não meu irmão ou meu filho ou outra pessoa indicada por mim. Há entre nós dois uma subordinação jurídica. É isso — subordinação jurídica — que dá a característica de uma relação de emprego. Se não houver salário, não houver intuitu personae, isto é, necessidade que eu preste os serviços pessoalmente, e não houver subordinação jurídica, não haverá relação de emprego. Não importa se o contrato de trabalho foi ou não foi anotado na carteira de trabalho. Não é isso o que conta. O que conta é se há onerosidade (salário), subordinação jurídica e pessoalidade (intuitu personae). Agora, imagine que você é um dentista. Eu contrato os seus serviços para cuidar dos meus dentes. Neste caso, entre nós dois não há subordinação jurídica alguma. Haverá pessoalidade (eu contratei você, e não outra pessoa) e onerosidade (eu vou pagar pelos seus serviços). Mas eu contratei seus serviços para mim. Logo, eu sou o destinatário final dos seus serviços. Entre nós há uma relação de consumo, e não de emprego. Não contratei você como meu empregado. Agora, suponha que você é um dentista e eu tenho uma sociedade empresária, uma locadora de vídeo, por exemplo. Tenho lá três empregados. Eu contrato você, como dentista, para cuidar dos dentes dos meus três empregados. Entre você e meus empregados há uma relação de consumo, pois eles são os destinatários finais dos seus serviços especializados de odontologia. Entre mim e você há uma relação de trabalho porque eu contratei os seus serviços não para mim, diretamente. Não o contratei para cuidar dos meus dentes, mas dos dentes dos meus empregados. Entre nós dois há uma relação de trabalho porque eu contratei os seus serviços para meus empregados. Você prestou um trabalho especializado para meus empregados, contratados pela minha empresa (minha atividade empresarial). Você não poderá, jamais, pedir vínculo de emprego com a minha locadora de vídeos porque eu não o contratei como meu empregado, mas se eu não lhe pagar pelos serviços odontológicos prestados aos meus empregados você poderá me acionar na Justiça do Trabalho, não para pedir relação de emprego, mas para pedir o reconhecimento da existência de uma relação de trabalho. Não poderá ser pedido nenhum direito relativo a uma hipotética relação de emprego, como anotação de contrato em carteira, férias, 13º salário, FGTS, nada disso. Não foi isso o que combinamos. Estipulamos uma relação de trabalho, onde você entra com a sua técnica, com os seus serviços, não para mim, diretamente, mas para meus empregados, embora pagos por mim. Nessa hipótese, você poderá residir em juízo contra mim para exigir o reconhecimento jurídico de que uma relação de trabalho foi contratada e executada, e cobrar o preço do contrato, isto é, deverá pedir e provar que para o tratamento dos meus três empregados nós estipulamos um valor “x”, você executou o serviço e eu não o paguei.

Representação comercial

Em regra, situações como as que envolvem representação comercial embutem fraude,e é preciso descer aos miúdos da situação de fato para se verificar a realidade subjacente aos elementos formais que defluem dos contratos. A distinção entre a figura do empregado e a do representante comercial autêntico é questão das mais difíceis, mesmo porque esse tipo de contrato em muito se aproxima de outros, como o mandato mercantil, a comissão mercantil, a concessão de venda ou franquia,a locação de serviços,o vendedor viajante ou pracista e o agente comercial.É impossível reduzir a um standard qualquer dado que permita saber,a priori,quando se está diante de uma ou de outra hipótese. REQUIÃO, ferindo a questão, afirma que “os juristas que se propõem a distinguir entre o contrato de trabalho e o contrato de representação comercial não disfarçam as perplexidades e dificuldades que se lhes apresentam”. Para que a discussão vingue, antes de mais é preciso afastar a ideia de que o sujeito que representa, com exclusividade, os interesses do representando, não é autônomo, ou de que será sempre empregado o representante que atue exclusivamente na atividade essencial do representado. A doutrina ensina que “graças à representação, a faculdade de obrigar-se,que é inerente a toda a pessoa,se separa dela para figurar na pessoa do representante.A representação se exerce sobre uma relação fundamental,cujo fim é a administração do patrimônio alheio.O efeito característico da representação repousa em que o negócio verificado pelo representante pertence ao principal.O representante é um cooperador jurídico do principal;é um órgão de vontade que se põe a serviço do principal para levar a cabo uma operação ou uma série de operações.Sejam amplas ou restritas suas faculdades,será ele sempre um representante enquanto haja uma margem de iniciativa para suas determinações”. Enquanto a relação de emprego exige subordinação jurídica ou dependência hierárquica, onerosidade,intuitu personae e não eventualidade,na representação exigem-se atividade empresarial,não eventualidade das prestações,mediação para a realização de negócios mercantis e autonomia da atividade do agente.O empregado é,necessariamente,pessoa física;o representante pode ser pessoa física ou jurídica.É irrelevante para a tipificação do representante comercial se a representação se faz de uma ou de várias empresas.Por fim,como diz REQUIÃO, “a última característica da relação de representação comercial,sem dúvida a mais imperativa,é a da autonomia da atividade mediadora do representante comercial.Não haverá contrato típico de representação comercial se ocorrer elo de subordinação.O representante comercial há de ser um agente organizado,modesta ou poderosamente,com uma estrutura própria de produção.Não haverá vínculo de subordinação à empresa que representar.Deverá pautar as suas relações com a empresa representada,com o natural espírito de solidariedade social dos que com outrem lealmente colabora,sem sujeição ou obediência subalterna...”. E prossegue: “Analisados, assim, perfunctoriamente, os elementos que caracterizam a relação de emprego e a relação de representação comercial, podemos agora nos dedicar ao seu confronto,para colher os elementos mais caracteristicamente diferenciadores de cada uma dessas categorias.Tanto a relação de emprego como a de representação comercial são de caráter permanente,não eventual;tanto o empregado como o representante comercial podem exercer atividade de interposição entre interessados na realização comercial,o que muito aproxima a figura do vendedor, pracista e viajante do representante comercial.A profissionalidade e a mediação,no seu senso econômico e técnico,não constituem e não se prestam,como elementos de valia,para estabelecer a distinção almejada.Sobram-nos,então,como elementos distintivos,o caráter empresarial da atividade do representante comercial e a sua autonomia,fatores que não se encontram na relação de emprego.É claro que o caráter empresarial constitui um elemento relativo,já que a representação comercial pode ser exercida pelo indivíduo,como pessoa natural ou física.Quando ele tem ostensivamente uma empresa integrada da colaboração de empregados,a verificação de sua qualidade empresarial chega a ser visual,com comprovação material de fácil colheita.Mas se,ao revés,for um agente isolado,com pequena organização(artesanal)a seu cargo,repousando sua diligência mais sobre a sua atividade física,pessoal,de visitação e convencimento da clientela,os fatores da organização empresária se apresentam tão esmaecidos,que se torna difícil a sua comprovação.O caráter empresarial é,pois,válido,mas nem sempre de fácil verificação prática.Resta-nos,assim,o caráter independente da atividade de representação.Sem dúvida é na autonomia do desempenho da representação comercial que se pode fixar a sua distinção dogmática da relação de emprego.Aliás o critério é científico, pois se presta a estabelecer a distinção das relações de emprego com quaisquer outras relações que se assentem e decorram da velha figura-locação de serviços”.

Ônus da prova

Não é possível distinguir onde há contrato de trabalho e, portanto, relação de emprego,sem que se examinem,a priori,os conceitos de empregador e de empregado trazidos nos arts.2º e 3º da CLT.Empregador é a empresa,individual ou coletiva,que,assumindo os riscos da atividade econômica,admite,assalaria e dirige a prestação pessoal dos serviços(CLT,art,2º); empregado é a pessoa física que presta serviços de natureza não eventual ao empregador,sob a dependência deste,e mediante salário(CLT,art.3º).O conceito de empresa não é unívoco.É econômico e não jurídico.Empresa é a atividade empresarial, por isso se diz que nenhuma modificação na estrutura jurídica da empresa(entendamos:da atividade empresarial)afeta o direito dos empregados(CLT,arts.10 e 448).Há relação de emprego,e,pois, contrato de trabalho,sempre que no caso em concreto se fizerem presentes tanto os requisitos dos arts.2º e 3º quanto os do art.442 da CLT.É da essência do espírito tuitivo do Direito do Trabalho presumir em prol do trabalhador que toda atividade remunerada decorre, necessariamente,de uma relação jurídica de subordinação,típica de um contrato de trabalho.É presunção relativa,hominis,do que ordinariamente acontece. Não está na lei exigência alguma de que o contrato de representação comercial seja necessariamente escrito. É a doutrina quem diz que “a representação comercial, como contrato, segue a disciplina geral dos negócios jurídicos. São seus elementos:agente capaz,objeto lícito e forma prescrita e não defesa em lei(art.82 do Código Civil de 1916).Não há,todavia,forma sacramental para o contrato de representação comercial.A lei não exige,para sua constituição,forma especial.Tanto o contrato pode ser escrito,ou não”. Na prática, o juiz do trabalho deverá ter habilidade suficiente para conduzir com serenidade a instrução processual, por única forma por meio da qual poderá verificar se o dito representante comercial é de fato empregado, isto é, se prestava serviços do pessoalidade (intuitu personae), onerosidade, não eventualidade e subordinação jurídica, ou se era, de fato, autônomo, constituindo-se na forma de uma sociedade empresária, isto é, se há elemento de empresa(atividade econômica organizada) onde ele atua a empresa(a atividade) podendo definir preços, condições de pagamento, prazos, se podia recusar ou não a representação de certos produtos, se podia representar mais de um produto da mesma classe, de sociedades empresárias distintas, quiçá até concorrentes, se a publicidade dos produtos era custeada por ele, se podia traçar rotas e roteiros de vendas, se estava ou não obrigado a participar de reuniões periódicas e se sofria alguma sanção caso se recusasse ou faltasse, se tinha, de algum modo, a produção controlada, se corria o risco do empreendimento etc. Essa prova é vital para o processo e o ônus cabe à sociedade empresária que admite a relação de trabalho do representante comercial, ainda que sob o rótulo de autonomia, porque a presunção de que todo trabalho remunerado decorre de um contrato de emprego milita em favor do sedizente empregado. Na livre apreciação da prova, o juiz pode chegar a consequências que sequer foram tiradas pelas partes. Prova é a soma dos meios produtores de certeza. Tem por fim levar a convicção ao juiz. Meios de prova são as fontes probantes, os meios pelos quais o juiz recebe os elementos ou motivos de prova. Elementos ou motivos de prova são os informes sobre fatos, ou julgamentos sobre eles. A prova refere-se a fatos. Direitos, pretensões, ações e exceções são efeitos dos fatos jurídicos dos quais irradiam os efeitos pretendidos por quem os alega. Quando se diz que tal e qual deve provar o fato, o que se quer dizer é que tem o ônus de provar o fato jurídico donde irradia o direito que pretende. Ônus da prova é o ônus que tem alguém de dar a prova de algum enunciado do fato. Antes de se saber a quem cabe o ônus de provar este ou aquele fato, impõe-se saber quem tem o ônus de afirmar e o que lhe toca afirmar. Por exigência da lei, cabe ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial, presumindo-se verdadeiros os não impugnados, exceto se não for admissível a confissão, se a inicial não se fizer acompanhar do instrumento público que a lei considerar da substância do ato ou se estiverem em contradição com a defesa, tomada em seu conjunto.

Ao contestar, o réu assume uma de duas posições:

a) — afirma que o fato não é verdadeiro, mas invenção ou ficção do autor;

b) — afirma que o fato ocorreu de modo diferente dos narrados pelo autor.

No primeiro caso (quando o réu afirma que o fato não é verdadeiro), trata-se de uma inexatidão absoluta. No segundo(quando o réu admite o fato, embora diga ter ocorrido de outro modo), de inexatidão relativa. Na inexatidão absoluta, é suficiente afirmar a inexistência do fato, mas é conveniente que se alegue fato ou fatos incompatíveis com a narrativa do autor. Na inexatidão relativa, o réu deve restabelecer a verdade, provando o que ocorreu verdadeiramente. Não se admite contestação por negação geral. Se o réu deixa de contestar um ou vários fatos, cessa sobre eles a controvérsia, não se exigindo outra prova, nem se permitindo que o réu a produza, exceto se o autor pretender produzi-la se a confissão lhe parecer insuficiente. A defesa pode ser direta ou indireta. Na defesa direta, o réu limita-se a enfrentar os fatos do autor, mas não aduz fatos novos: nega a verdade dos fatos deduzidos pelo autor ou nega-lhes as conseqüências jurídicas; na indireta, opõe-se aos fatos deduzidos pelo autor contrapondo fatos novos, extintivos ou impeditivos do direito do autor. Tratando-se de fatos novos — fatos do réu —, não são propriamente impugnações dos fatos alegados na inicial. “Quem apenas oferece defesa indireta aceita os fatos do autor, não os impugna”.
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1. O autor é juiz do trabalho, membro efetivo da 7ª Turma do TRT/RJ, da Comissão de Jurisprudência do TRT/RJ, do Conselho Pedagógico da Escola Superior de Advocacia Trabalhista de Niterói, Presidente do Conselho Consultivo da Escola de Capacitação de Funcionários do TRT/RJ, autor de livros jurídicos e de dezenas de artigos jurídicos publicados no Brasil e na Itália(www.diritto.it), especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP, mestrando em Direito Processual Civil pela UFF/Ematra.
2.Os fundamentos jurídicos contidos no texto estão em:

• DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. LTr, SP,4ª ed.,2005,p.285/287.
• DL.nº 5.452, de 1º/5/43, art.1º.
• L.nº 8.984, de 7/2/95.
• L.nº 8.078/90.
• REQUIÃO.Rubens.Do Representante Comercial, Ed.Forense,1994,5ª edição,p.53.
• BULGARELLI,Waldírio. A Teoria Jurídica da Empresa,Ed.RT., 1.985,p. 214/297.
• MIRANDA, Pontes. Comentários ao Código de Processo Civil, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1996,3ª edição, Tomo IV, p.252.
• CPC, art.302, caput.
• CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil.Ed. Forense, Rio de Janeiro, 6ª ed., 1989,p.329.

Pedido implícito
zé geraldo

A juíza convocada do TST Maria Doralice Novaes, relatora do Recurso de Revista nº 2290/1998-315-02-00.1, manteve decisão que deferiu ao trabalhador gratificação constitucional de férias sem que tenha havido pedido explícito na inicial. A magistrada entendeu que o deferimento das férias implica automaticamente a concessão do terço constitucional sobre elas. Maria Doralice disse que “na medida em que as férias e o terço de férias se encontram disciplinados pelo artigo 7º, XVII, da Constituição, possuindo, portanto, a mesma base constitucional, o pleito de uma implica o deferimento da outra, ainda que não tenha sido expressamente postulada, o que afasta qualquer alegação de julgamento “extra petita”. O entendimento está corretíssimo, embora seja minoritário. Sempre defendi essa tese! Há outros pedidos que nem precisam ser feitos expressamente para que o juiz do trabalho os defira de ofício. Exemplos: (1)a multa de 40% do FGTS, quando o empregado é dispensado sem justa causa, (2)as horas extras de 50%, quando o percentual não é especificado na inicial nem há documentos nos autos que provem a necessidade de pagamento de um percentual maior, (3)a multa do art.477 da CLT, quando as verbas resilitórias não são pagas ou o são além dos dez dias da terminação do contrato de trabalho, (4)as cinco parcelas do seguro-desemprego, quando o empregado é dispensado sem justa casa e está claro nos autos que tinha mais de seis meses de casa, (5)a dobra das férias, quando ficar provado que o empregador não concedeu as férias ao empregado dentro do período concessivo, ou as concedeu depois disso,entre outros. Quem quiser saber um pouquinho mais sobre “pedidos implícitos”, procure neste blog um artigo meu com este nome: “pedido implícito e pedido complessivo”. O tema também foi desenvolvido no meu livro “Como Redigir a Petição Inicial da Ação Trabalhista de Rito Sumaríssimo”, editado pela Forense.

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O autor (foto à direita)é Juiz do Trabalho no Rio de Janeiro.