Repouso Semanal Remunerado
zé geraldo

“Descanso semanal remunerado”(dsr) ou “Repouso semanal remunerado”(rsr) são expressões sinônimas. O art.1º da L.nº 605/49 diz que “todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos de acordo com a tradição local“. O art.7º, letra “a “ dessa Lei diz que a remuneração do repouso semanal remunerado corresponderá, “para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas“. Por fim, seu art.9º diz que “nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga”. Ou seja: o descanso semanal é um direito de qualquer empregado e corresponde ao valor de um dia de trabalho, acrescido das horas extras. O salário mensal quita 220 horas, ou 7h30min por dia (30 X 7h30min) e, nessas 220 horas, estão embutidas, em média, 29h20min, ou 4 DSR (7h30min X 4 = ). O pagamento desses 4 DSR já vem embutido no salário mensal, por força de lei. Sua natureza jurídica não se confunde com a da remuneração do trabalho que possa ser prestado no descanso semanal exatamente porque, quando não há trabalho, o descanso é remunerado por imposição de lei, e quando há trabalho, a natureza é remuneratória e contraprestativa. Tenha ou não o empregado trabalhado no dia reservado ao descanso, o valor desse dia já está antecipadamente pago porque a lei assim o determina. Se, em vez de descansar, o empregado trabalha, essas horas trabalhadas é que devem ser remuneradas em dobro independentemente da remuneração embutida no salário do mês, para a qual não se exige a contraprestação do trabalho no dia de descanso, porque a remuneração desse dia decorre da satisfação de outro requisito que precede ao seu pagamento, que é, justamente, o trabalho na semana completa que antecede o momento do seu gozo. Admitir que a lei tenha dito que por “remuneração em dobro“ se deva entender apenas mais uma remuneração que se deva somar ao valor do descanso remunerado, que já está pago, é subestimar a inteligência do julgador. Se o legislador quisesse dizer que o trabalho nos descansos seria devido de forma simples, teria dito, ou teria dito que sempre que o empregado trabalhar no dia reservado ao descanso receberá, como contrapartida, o valor correspondente ao que já recebeu como DSR, embutido no mês. Mas se dissesse isso estaria dizendo apenas o óbvio porque se o empregado já recebeu pelo descanso, porque a lei assim o quis, mas não descansou, é óbvio que deve receber pelo trabalho realizado no dia de descanso. O que a lei quis foi desestimular a prática patronal de desrespeitar o dia reservado ao descanso, onerando o trabalho realizado nesse dia com 100% do valor da hora normal, porque o trabalho em dia de descanso não consulta o interesse do empregado, mas da empresa. Quando a lei diz que o trabalho realizado nos dias reservados ao descanso deve ser remunerado em dobro, está querendo dizer que, independentemente do valor do descanso já pago, embutido no valor do salário mensal, o trabalho do descanso será pago em valor pelo menos duas vezes superior ao valor da hora normal, que já está embutida no salário mensal.As defesas comumente alegam que as diferenças de DSR não são devidas porque o empregado era "mensalista". Entendem que como o empregado recebia por mês, os DSR já estão quitados. Ou se trata de um erro palmar ou de clara má-fé.Os DSR de um empregado mensalista somente estão quitados se esse empregado não fizer nenhuma hora extras na semana. Se se limitar a trabalhar as 220 horas do mês, é claro que os 4 DSR do mês estão quitados porque embutidos nessas 220 horas. Esse é o módulo mensal. Mas se o empregado fizer horas extras, é óbvio que haverá diferenças de horas extras. Para que o equívoco venha à tona, acompanhem este raciocínio:

a)- imaginemos um empregado que recebe salário de R$1.200,00 por mês. Esses R$1.200,00 quitam, portanto, as 220 horas do mês. Como ele não trabalha aos domingos, os 4 DSR do mês estão embutidos nessas 220 horas. Claro, portanto, que os 4 DSR desse empregado já estão pagos pelo salário mensal recebido. Se dividirmos esse salário pelos 30 dias do mês, chegaremos à conclusão de que os 4 DSR recebidos equivalem a R$160,00, isto é, R$1.200,00 : 30 x 4 DSR=. Esses R$160,00, somados aos outros R$1.040,00, equivalentes aos outros 26 dias de trabalho, completam o salário mensal de R$1.200,00. Se for essa a hipótese, os patrões estarão certíssimos em alegar em suas defesas que o empregado mensalista já tem os DSR pagos no salário do mês. Todos concordam com isso.

b)-agora, imaginemos esse mesmo empregado, mas fazendo 2 horas extras por dia, de segunda a sexta-feira. Terá feito 10 horas extras na semana, ou 40 horas extras por mês. Se dividirmos o salário mensal de R$1.200,00 pelas 220 horas do mês saberemos que a hora normal desse empregado vale R$5,45. Como o valor da hora extra deve ser, no mínimo, 50% maior que o valor das horas normais, cada hora extra desse empregado valerá R$8,17. Como trabalhou 40 horas extras no mês, deverá receber por elas R$327,09, com o que o salário mensal deverá ser elevado a R$1.527,09. Neste caso, os 4 DSR desse empregado deveriam ter sido pagos em R$203,61(R$1.527,09 : 30 dias x 4 DSR=), e não em R$160,00. Haverá diferença de R$43,61, que se projetará no FGTS, férias, 13º etc. É essa diferença que os empregados reclamam habitualmente nos processos.

_______________________________

O autor (foto)é Juiz do Trabalho no Rio de Janeiro, membro efetivo da 7ª Turma. 

Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho.

 zé geraldo

O contrato de trabalho traduz uma relação continuativa, de trato sucessivo ou de débito continuado. As três expressões são sinônimas e significam que o contrato de trabalho apenas excepcionalmente é celebrado a prazo (tempo) certo. Como regra, celebra-se um contrato de trabalho para viger indefinidamente. Presume-se que todo contrato de trabalho tenha sido ajustado para viger por tempo indeterminado. Os contratos de prazo certo (aprendizagem, estágio, experiência, trabalho temporário, atleta profissional de futebol, entre outros) são atípicos. Quem alega a existência de um desses contratos tem de provar a sua validade porque a presunção favorável ao trabalhador é a de que toda relação jurídica mantida com o empregador é de trabalho (isto é, todo contrato é de trabalho) e todo contrato celebrado por tempo indeterminado. O contrato de trabalho pode, contudo, sofrer interrupção ou suspensão. Na interrupção não há trabalho, mas o salário continua sendo pago; na suspensão não há trabalho nem pagamento de salário.

Suspensão do contrato de trabalho

São casos de suspensão do contrato de trabalho (não há trabalho mas também não se paga salário):

• licença não remunerada;

• doença justificada (após os primeiros 15 dias); nos primeiros 15 dias há apenas interrupção, porque, embora não haja trabalho, o salário deve ser normalmente pago pelo patrão.

• suspensão disciplinar;

• aposentadoria provisória;

• serviço militar obrigatório;

• exercício do cargo público não obrigatório;

• participação em greve considerada ilegal;

• desempenho de cargo sindical (se houver afastamento);

• aposentadoria por invalidez, até o início de recebimento do benefício.

• Afastamento pelo período de 2 a 5 meses para participação em curso de qualificação profissional(CLT,art.476-A). Neste caso, como a qualificação interessa tanto à empresa quanto ao empregado, mas haverá suspensão do contrato de trabalho (não haverá trabalho nem salário), tudo depende de acordo entre o empregado e o patrão. Essa possibilidade de afastamento deve estar prevista em acordo ou convenção coletivos. Mesmo que o empregado concorde em não receber salários nesse período, fará jus aos benefícios que o empregador instituir voluntariamente, e de modo geral. Se o curso de aprimoramento não for promovido durante o período de suspensão do contrato, o empregado fará jus aos salários e demais vantagens que lhe seriam devidos se não tivesse havido suspensão do contrato, além de juros e correção.

Lembre-se:

• O FGTS não é devido na suspensão do contrato de trabalho porque não há pagamento de salário.

• O período de suspensão do contrato de trabalho não é considerado para o tempo de serviço. Cessada a suspensão do contrato, o empregado deve retornar ao emprego, em até trinta dias, e faz jus a todos os direitos e vantagens salariais auferidos pela categoria, nesse interregno. Não retornando nesse prazo, o empregador poderá rescindir o contrato de trabalho por falta grave(abandono) do empregado, prevista no art.482 da CLT.

• No afastamento do trabalho para prestação do serviço militar obrigatório, ou nos casos de acidente do trabalho, os empregados não recebem salário (no acidente, recebe nos primeiros 15 dias, passando, depois, a receber auxílio previdenciário), mas o tempo de afastamento é considerado tempo de serviço e o depósito do FGTS é obrigatório. Parte da doutrina considera esses dois casos como de interrupção do contrato de trabalho, e não de suspensão.

Interrupção do contrato de trabalho

As hipóteses de interrupção do contrato de trabalho (não há trabalho mas há pagamento de salário) estão expressamente previstas no art.473 da CLT. São elas:

• domingos e feriados;

• férias;

• falta ao trabalho em razão de falecimento de cônjuge, ascendente ou irmão, de até dois dias;

• casamento, até 3 dias;

• doação de sangue, em até um dia a cada 12 meses de trabalho;

• nascimento de filho, acidente de trabalho, afastamento por doenças (nos primeiros 15 dias);

• aviso prévio pago em dinheiro;

• greve considerada legal;

• Faltas justificadas pelo empregado;

• Licença-maternidade, de até 180 das;

• Licença-paternidade, de até 5 dias;

• Alistamento eleitoral, em até dois dias, consecutivos ou não;

• Faltas para prestar depoimento como testemunha ou parte, quando devidamente comprovado ou arrolado;

• Exame vestibular para ingresso em instituição de ensino superior;

• O FGTS é devido na interrupção do contrato de trabalho porque, embora não haja trabalho, há pagamento de salário.

____________________

1.O autor é Juiz do Trabalho no Rio de Janeiro, membro efetivo da 7ª Turma.

Sobre a Sucessão Trabalhista nos Cartórios.
                                                                                                    zé geraldo(1)

Introdução

Conquanto não seja rotineiro, de aqui e ali os juízes trabalhistas são chamados a decidir lides entre serventuários de cartórios e suas respectivas serventias. Isso quase sempre se dá com a assunção do novo titular, que dispensa o pessoal antigo, no todo ou em parte, ou por resilição do cartorário, motivada por falta grave na constância do ofício. De costume, o pedido é deduzido em face da serventia, e alega-se sucessão de empregadores. O fundamento legal é sempre o mesmo: os arts.10 e 448 da CLT. Pergunto: há sucessão na atividade registral ou a responsabilidade é pessoal dos notários? É o que pretendo desvendar.

Natureza jurídica da atividade registral

1.No dia a dia do foro, muita vez me sinto como o próprio Nazareno: tenho pregado inutilmente no deserto. Dizer que me sinto como aquele pobre judeu é pretensão minha. Ele, ao menos, se quisesse, poderia ordenar que as areias do deserto e os camelos calmassem os ânimos para ouvi-lo. Eu — pobre de mim!—, quando muito, consigo que os colegas finjam que me ouvem para, depois, a pretexto de elogiarem a beleza da tese, dizerem que a acham um “absurdo”. Não sei se eles sabem, mas “absurdo”, do latim absurdu, significa “aquilo que é contrário ao bom-senso”, aquilo “que foge à razão”. Na sua origem, a expressão absurdu era usada para significar aquilo que era dissonante, que feria os ouvidos, que emitia som desagradável. Não sei bem por que, em certo tempo a expressão absurdu passou a ser usada para definir a tagarelice dos doidos, porque o linguajar desconexo dos loucos feria os ouvidos apurados daqueles que se julgavam “normais”. Dizer que uma tese é um “absurdo” é o mesmo que dizer que o seu autor ficou maluco. É assim que me tratam no foro. Por isso, peço ao meu leitor ocasional que, depois de me ler com dobrado cuidado, tenha ao menos a decência de rir em silêncio, se é que isso é possível. Digo sempre - sem que me oponham argumentos convincentes - que os serviços notariais e registrais são públicos, exercidos por delegação. Para efeitos didáticos, equiparo essa delegação à exploração de um bem público. Bens públicos são todas as coisas corpóreas e incorpóreas, imóveis, móveis e semoventes, créditos, direitos e ações que pertençam, a qualquer título, às entidades estatais, autárquicas e paraestatais. O titular desses serviços é sempre e sempre o Estado, que os delega, provisoriamente, ao particular. A concessão de um serviço público ou a aquisição de direitos de exploração de serviços públicos, por delegação do ente público concedente, é coisa fora do comércio, e não pode, assim, ser transmitida a terceiros. Traditam-se, apenas, as coisas do comércio. Se a delegação do serviço público é coisa que não se transmite porque não está no comércio, e se empregador é empresa, e empresa é atividade do empresário, não há sucessão entre notários, meros delegatários de função pública, porque o delegatário não teve transferida para si a empresa - entendam-me: a atividade - do ente concedente, mas o empréstimo, por concessão, e durante certo tempo, dessa atividade, para que a explore por sua conta e risco, mas sempre em nome do Estado delegante.

2.Segundo o art.69 do Código Civil de 1916, são coisas fora do comércio as insusceptíveis de apropriação e as legalmente inalienáveis. Todos os bens públicos são de domínio nacional e, portanto, insuscetíveis de apropriação. A atividade registral é pública por excelência e, como tal, até pode ser exercida por delegação, mas jamais será susceptível de apropriação ou alienação e, por óbvio, de sucessão. A delegação do serviço registral de propriedade do Estado, e antes entregue ao notário que precedeu o titular atual, cessa, ipso jure, para antigo notário, com a investidura do atual. O novo titular da escrivania não herda com a investidura o passivo financeiro deixado pelo delegatário a quem substitui, especialmente em relação a dívidas trabalhistas. Se a analogia é válida, a exploração do serviço notarial e registral pelo delegatário do Poder Público assemelha-se ao uso de um bem público, em sentido estrito. Usam-se os bens públicos de forma comum ou especial. O uso de um bem público é comum quando serve à coletividade em geral, sem qualquer discriminação de usuários ou ordem especial para a sua fruição. Não se admite remuneração nem qualquer forma de limitação de frequência, exceto as restrições gerais, de ordem pública, que visem à proteção de segurança, higiene, saúde, moral e de bons costumes . No uso do bem público, de forma especial, a Administração desafeta o bem público do seu uso comum para destiná-lo ao uso individual .A forma de fruição de um bem público, de uso especial, pelo particular, varia de acordo com a natureza do bem público e a sua destinação, e pode ser de modo precário ou definitivo, oneroso ou gratuito. Pode dar-se mediante autorização de uso e permissão de uso, concessão de uso e concessão de uso como direito real resolúvel.

3.Autorização de uso é ato unilateral, precário, discricionário, revogável a qualquer tempo, e sem ônus, por meio do qual a Administração consente na prática de certa atividade individual sobre um bem público. Não depende de forma especial e visa uma atividade transitória e irrelevante para o Poder Público. Permissão de uso é um ato negocial unilateral, discricionário e precário, revogável a qualquer tempo, oneroso ou gratuito, de tempo determinado ou não, através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de um bem público. Cessão de uso é a transferência gratuita de um bem público de uma para outra entidade pública. Por fim, concessão de uso é um contrato administrativo por meio do qual o Poder Público atribui ao particular a utilização exclusiva de um bem público, para exploração segundo uma destinação específica. Distingue-se da autorização de uso e da permissão de uso pelo caráter contratual e estável da outorga do uso do bem público ao particular, para utilização, com exclusividade, nas condições convencionadas com a Administração. Tanto quanto qualquer outra forma de cessão de bem público, pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, exigindo, sempre, autorização legal e, em regra, concorrência. Segundo a doutrina,

“...Sua outorga não é nem discricionária, nem precária, pois obedece a normas regulamentares e tem a estabilidade relativa dos contratos administrativos, gerando direitos individuais e subjetivos para o concessionário, nos termos do ajuste. Tal contrato confere ao titular da concessão de uso um direito pessoal de uso especial sobre o bem público, privativo e intransferível sem prévio consentimento da Administração, pois é realizado intuitu personae, embora admita fins lucrativos“.

4.Prossigo:

"Concessão é a delegação contratual ou legal da execução do serviço, na forma autorizada e regulamentada pelo Executivo. O contrato de concessão é ajuste de direito administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. Com isto se afirma que é um acordo administrativo(e não um ato unilateral da Administração),com vantagens e encargos recíprocos, no qual se fixam as condições de prestação do serviço, levando-se em consideração o interesse coletivo na sua obtenção e as condições pessoais de quem se propõe a executá-lo por delegação do poder concedente. Sendo um contrato administrativo, como é, fica sujeito a todas as imposições da Administração, necessárias à formalização do ajuste, dentre as quais a autorização, a regulamentação e a concorrência. A lei apenas autoriza a concessão e delimita a amplitude do contrato a ser firmado; o regulamento estabelece as condições de execução do serviço; o contrato consubstancia a transferência da execução do serviço, por delegação, ao concessionário, vencedor da concorrência. O contrato há que observar os termos da lei, do regulamento e do edital da licitação sob pena de expor-se à nulidade”.

5.Vou adiante:

“Pela concessão, o poder concedente não transfere propriedade alguma ao concessionário, nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pública. Delega, apenas, a execução do serviço, nos limites e condições legais ou contratuais, sempre sujeita à regulamentação e fiscalização do concedente. Como o serviço, apesar de concedido, continua sendo público, o poder concedente - União, Estado-membro, Município- nunca se despoja do direito de explorá-lo direta ou indiretamente, por seus órgão, autarquias e entidades paraestatais, desde que o interesse coletivo assim o exija. Nessas condições, permanece com o poder concedente a faculdade de, a qualquer tempo, no curso da concessão, retomar o serviço concedido, mediante indenização, ao concessionário. As indenizações, em tal hipótes, serão as previstas no contrato, ou, se omitidas, as que forem apuradas judicialmente“.

6.Não há qualquer discrepância na doutrina sobre o fato até certo ponto óbvio de que com a extinção da concessão se dá a reversão do serviço concedido ao poder concedente. Ouça-se HELY LOPES MEIRELLES:

“Reversão, como a própria palavra indica, é o retorno do serviço ao concedente, ao término do prazo contratual da concessão. Segundo a doutrina dominante, acolhida pelos nossos tribunais, a reversão só abrange os bens, de qualquer natureza, vinculados à prestação do serviço. Os demais, não utilizados no objeto da concessão, constituem patrimônio privado do concessionário, que deles pode dispor livremente, e, ao final do contrato, não está obrigado a entregá-los, sem pagamento, ao concedente. Assim é porque a reversão só atinge o serviço concedido e os bens que asseguram a sua adequada prestação. Se o concessionário, durante a vigência do contrato, formou um acervo à parte, embora provindo da empresa, mas desvinculado do serviço e sem emprego na sua execução, tais bens não lhe são acessórios, e, por isso, não o seguem necessariamente na reversão. As cláusulas de reversão é que devem prever e tornar certo quais os bens que, ao término do contrato, serão transferidos ao concedente e em que condições. A reversão gratuita é a regra, por se presumir que, durante a exploração do serviço concedido, o concessionário retira, não só a renda do capital, como também o próprio capital investido no empreendimento. Se nada for estipulado a respeito, entende-se que o concedente terá o direito de receber de volta o serviço com todo o acervo aplicado na sua prestação, sem qualquer pagamento“.

Sucessão de empregadores

7.Sucessão de empregadores é o inferno astral de qualquer juiz do trabalho. Há duas premissas que se deve examinar, até mesmo de ofício, antes de decidir se em dado caso há ou não sucessão de empregadores :

a) - se a empresa, entendido o termo como atividade empresarial , foi efetivamente transferida a terceiros, por qualquer meio(cessão, fusão, alienação etc),no todo ou em parte;

b) - se os contratos de trabalho sofreram solução de continuidade, isto é, se os contratos de trabalho começaram com o sucedido e não continuaram com o sucessor.

8.Ou seja: para que ocorra,verdadeiramente,sucessão de empregadores, é preciso que tenha havido a transferência da empresa (entendamos: da atividade do empresário), no todo ou em parte, e que os contratos de trabalho tenham começado com o sucedido e continuado com o sucessor. Se a empresa (a atividade do empresário) não foi transferida, ou o foi quando legalmente não podia, não há sucessão. Por outra, se a empresa foi efetivamente transferida, mas aquele que se diz credor trabalhista nunca foi empregado do sucessor, a hipótese não é de sucessão de empregadores, e a responsabilidade pelos débitos decorrentes da extinção do contrato de trabalho continua sendo do antigo empregador, e não do novo, porque o novo empresário não foi nem é, tecnicamente, empregador desse sedizente empregado.

9.Admitindo-se, por hipótese, servissem aos propósitos deste tipo de sucessão(entre notários)os arts.10 e 448 da CLT, como os advogados costumam alegar, não se teria sucessão de empregadores na atividade registral porque para haver sucessão é preciso que a empresa (no sentido de atividade negocial) passe das mãos de um para as de outro empresário, e nessa atividade não tenha havido solução de continuidade do contrato de trabalho, isto é, o empregado tem de provar ter trabalhado para o sucedido e para o sucessor. Segundo estudos muito lidos,

“a fundamentação doutrinária da figura da sucessão de empresa resulta da observância de três princípios do Direito do Trabalho: 1º) - o princípio da continuidade do contrato de trabalho; 2º) - o princípio da intangibilidade objetiva do contrato de trabalho; 3º) - o princípio da despersonalização do empregador”.

10.Como dito, a atividade notarial, sendo delegação do Poder Público, não se transmite a terceiros por ato entre particulares, mas reverte ao concedente para que nela invista outro titular. Assim, a “empresa” notarial (entendam: a atividade registral) jamais se transfere de um notário para outro, mas torna ao Estado, que a redelega. Já por aí se vê que sucessão trabalhista, tecnicamente, não há nem pode haver, ainda que o autor tenha trabalhado para o antigo e para o novo titular da serventia.

Responsabilidade pessoal do notário

11.Segundo o art.21 da L.nº 8.935/94, a responsabilidade administrativa e financeira dos serviços notariais e de registro é do respectivo titular, inclusive quanto às despesas com pessoal. A investidura do notário por ato delegatório do Tribunal de Justiça restringe a sua responsabilidade aos atos de sua gestão, separando o joio do trigo, de sorte que dívidas e obrigações antigas são de responsabilidade do notário que o precedeu na delegação do serviço registral.

_________________

1.O autor(foto by Rafa) é Juiz do Trabalho, membro efetivo da 7ª Turma do TRT/RJ, Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP, mestrando em Direito Processual Civil pela Universidade Federal Fluminense — UFF — e Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho do Rio de Janeiro, Membro da Comissão de Jurisprudência do TRT/RJ, Presidente do Conselho Consultivo da Escola de Capacitação de Funcionários do TRT/ RJ — ESACS —, membro do Conselho Pedagógico da Escola Superior de Advocacia Trabalhista de Niterói — ESAT —, professor universitário e de cursos preparatórios para concursos públicos, membro de bancas examinadoras de concurso de ingresso na Magistratura do Trabalho, autor de livros jurídicos, autor de artigos jurídicos publicados no Brasil e na Itália, conferencista, redator de propaganda, fotógrafo e poeta.

2.Os fundamentos doutrinários estão em Hely Lopes Meirelles,Direito Administrativo Brasileiro,Ed.RT,14ª edição,p.426;Código Civil brasileiro de 1916,art.65;Arion Sayão Romita, Direito do Trabalho-Temas em Aberto, Ed.LTr,1996,p.188/189; Valdírio Bulgarelli, Teoria Jurídica da Empresa, Ed.RT.

3. O artigo acima foi publicado originariamente na Itália e está disponível em  http://www.diritto.it/materiali/straniero/dir_brasiliano/index.html, acesso em 13/1/2010.2.

4As ilustrações do texto acham-se em http://tinypic.com/view.php?pic=29q1mkz&s ehttp://biaemariogama.sites.uol.com.br/anjinhos/anjinho3.gife  e  http://acertodecontas.blog.br/wp-content/uploads/2009/06/burocracia.jpg

O Triste Fim do Contrato de Trabalho Que Virou Pizza.

zé geraldo

A Segunda Turma do TST decidiu no Recurso de Revista nº 1292/2003-002-03-00.5), relatado pelo ministro José Simpliciano Fernandes, que uma pizzaria pode terceirizar os serviços de entrega de pizza se a entrega das pizzas for sua atividade-meio; se for atividade-fim, não. Deixe-me ver se entendi direitinho: atividade-fim de qualquer sociedade empresária é o bem ou serviço que essa sociedade empresária entrega ao mercado com finalidade lucrativa. Numa palavra, atividade-fim da sociedade empresária é o produto da sua atividade organizada, isto é, do seu elemento de empresa. Uma pizzaria produz pizza. Logo, produzir pizza é sua atividade-fim. O consumidor de uma pizzaria consome pizza, e não alcatra, energéticos, xampu de jaborandi, pneus ou componentes eletrônicos. Logo, para consumir os produtos dessa pizzaria, ou o consumidor vai até a pizza ou a pizza vai até o consumidor. Se o consumidor vai até a pizza, isso não interessa ao direito do trabalho. Trata-se de relação de consumo. Mas, se a pizza vai até o consumidor, o problema passa a ser do interesse do direito do trabalho porque a relação, que era apenas de consumo, passa a ser de trabalho ou de emprego, dependendo do ângulo em que se veja a pizza.Segundo o relator, a entrega das pizzas não tinha característica de atividade-fim da organização, por isso poderia ter sido terceirizada. O ministro levou em conta que das doze filiais da sociedade empresária apenas três se utilizavam de motoqueiros para a entrega das pizzas. Segundo sua ilação, se o delivery fosse realmente essencial à sociedade empresária, isto é, se estivesse de fato ligado à sua atividade-fim, teria sido adotado em todas as filiais, e não em apenas três. Traçando um paralelo absurdo, se eu enfileirar doze homens contra uma parede e metralhar apenas três não haverá crime, pois se fosse realmente minha intenção cometer assassinato eu teria defenestrado os doze, e não apenas três. Na minha opinião, a entrega das pizzas somente poderia ser entendida como atividade-meio das pizzarias se as pizzas pudessem locomover-se sozinhas do forno da pizzaria à mesa do cliente. Fora disso, o delivery é parte essencial do elemento de empresa dessa sociedade empresária e, pois, da sua atividade-fim. O fato de apenas três das doze filiais adotarem o sistema de entrega prova exatamente o contrário do que o ministro quis fazer entender: prova que naquelas três unidades a atividade de entrega das pizzas era tão ou mais necessária que nas outras nove, o que não autoriza concluir que nas outras nove não fosse necessária ou útil, mas apenas que não eram utilizadas por razões de engenharia interna, seja em razão da melhor localização, do acesso fácil, da clientela já acostumada a ir até o estabelecimento ou seja lá por que razões sejam. Não há atividade-meio nisso, data venia.Como dito, a atividade-fim de qualquer pizzaria é fazer pizza e entregá-la ao cliente, pouco importando se o cliente vai até a pizza ou a pizza vai até o cliente. É absolutamente irrelevante o fato de os motoqueiros integrarem uma “cooperativa”. Será mesmo que se tratava de uma cooperativa autêntica? Não seria, por acaso, uma “fraudoperativa”? O que é uma cooperativa autêntica? Não li o voto do ministro, desconheço seus argumentos(que suponho sérios e atentos aos autos), mas posso dizer o que sei sobre cooperativas, e que já registrei em diversos artigos de doutrina que circulam por aí, alguns até sem que me citem como fonte ou deem o crédito que, segundo a lei de propriedade intelectual, me pertence. O cooperativismo teve origem no século XIX, primeiro na Inglaterra e depois na Suíça, Alemanha e França, a partir das ideias do inglês Robert Owen (1771-1858), a quem a doutrina autorizada credita a primazia da idealização do movimento e a criação dos seus princípios fundamentais.Some-se a isso um cenário propício, desenhado pelos movimentos de trabalhadores, agrupados por solidariedade, com intuito único de preservar a propriedade privada sem submissão à intervenção direta do Estado. O princípio fundamental do cooperativismo é a ajuda mútua e o trabalho solidário, sem intuito de lucro. OWEN acreditava que o homem é um produto do meio social. Combateu o lucro e a concorrência e despertou nos trabalhadores o interesse pelo trabalho compartilhado e o uso comum das riquezas naturais. Em 1852, surgiu na Inglaterra o The Industrial and Provident Societes Act, primeira lei regulamentando o funcionamento de uma cooperativa. A partir daí, o ideal cooperativista foi tomando forma e se espalhou pela Europa. No Brasil, a primeira cooperativa organizada foi a Associação Cooperativa dos Empregados da Companhia Telefônica de Limeira, depois a Cooperativa Militar de Consumo e a Cooperativa do Proletariado Industrial de Camaragibe.No plano legislativo, os primeiros diplomas regulando cooperativas foram o Decreto nº 796, de 2/10/1890, o Decreto nº 869,de 17/10/1890,o Decreto Legislativo nº 979,de 6/1/1903,a L.nº 1.637,de 5/1/1907 e o D.nº 22.239,de 19/12/1932. Modernamente, regula as cooperativas a L.nº 5.764/71. No ponto em que interessa ao direito do trabalho, a polêmica fica por conta da L.nº 8.949/94, que, ao dar nova redação ao parágrafo único do art. 442 da CLT, estabeleceu que “qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”.Segundo a Aliança Cooperativa Internacional(ACI),considera-se cooperativa, qualquer que seja a sua constituição, "toda associação de pessoas que tenha por fim a melhoria econômica e social de seus membros pela exploração de uma empresa baseada na ajuda mútua e que observe os princípios de Rochdale". A doutrina também conceitua a cooperativa como um "sistema de organização econômica que visa a eliminar desajustamentos sociais oriundos dos excessos de intermediação capitalista" , "uma forma de união de esforços coordenados para a consecução de determinado fim" ou a "associação voluntária de pessoas que contribuem com seu esforço pessoal ou suas economias,a fim de obter para si,as vantagens que o agrupamento possa propiciar".Segundo o pranteado  VALENTIN CARRION, “cooperativa de trabalho ou de serviços nasce da vontade de seus membros, todos autônomos e que assim continuam. As tarefas são distribuídas com igualdade de oportunidades; repartem-se os ganhos proporcionalmente ao esforço de cada um. Pode haver até direção de algum deles, mas não existe patrão nem alguém que se assemelhe; a clientela é diversificada; a fixação de um operário em um dos clientes, pela continuidade da subordinação,e a perda da diversidade da clientela descaracterizam a cooperativa”.Para o art.3º da L.nº 5.764/71, "celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica,de proveito comum,sem objetivo de lucro".Diferentemente das demais sociedades,a cooperativa é uma sociedade de pessoas, e não de capital.É o que se lê do art. 4º da L. nº 5.764/71: "As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil,não sujeitas à falência,constituídas para prestar serviços aos associados,distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características:

I-adesão voluntária, com número ilimitado de associados, salvo a impossibilidade técnica de prestação de serviços;
II-variabilidade do capital social, representado por quotas-partes;
III-limitação do número de quotas-partes do capital para cada associado, facultado,porém,o estabelecimento de critérios de proporcionalidade,se assim for mais adequado para o cumprimento dos objetivos sociais;
IV-incessibilidade das quotas-partes do capital a terceiros, estranhos à sociedade;
V-singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas, com exceção das que exerçam atividade de crédito,optar pelo critério da proporcionalidade;
VI-quorum para o funcionamento e deliberação da Assembleia Geral baseado no número de associados e não no capital;
VII-retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas pelo associado, salvo deliberação em contrário da Assembleias Geral;
VIII-indivisibilidade dos Fundos de Reserva e de assistência técnica, educacional e social;
IX-neutralidade política e indiscriminação religiosa,racial e social;
X-prestação de assistência aos associados, e,quando prevista nos estatutos,aos empregados da cooperativa;
XI-área de admissão de associados limitada às possibilidades de reunião, controle,operações e prestação de serviços".

Ou seja: a cooperativas têm natureza jurídica própria, distinta da das demais sociedades, são sociedades de pessoas(formadas por pessoas) e não de capital,de natureza civil,não sujeitas a falência. Sujeitam-se, entanto, à liquidação judicial ou extrajudicial. É uma sociedade sem lucro. O seu faturamento e as despesas são divididos entre os associados, observando-se a proporcionalidade da produção de cada associado. A cooperativa adquire personalidade jurídica com o depósito dos seus atos constitutivos no registro do comércio.

Há, basicamente, três tipos de cooperativa:de crédito,de consumo e de trabalho(ou produção).Tanto quanto as demais,as cooperativas de trabalho são sociedades civis,uma associação de pessoas que “...têm por fim a melhoria econômica e social de seus membros,através da exploração de uma empresa sobre a base de ajuda mútua e que observe os princípios de Rochdale”. A essência da cooperativa reside na abolição do lucro. As cooperativas deveriam praticar o justo preço, isto é, os preços desindexados dos acréscimos artificiais que encarecem bens e serviços. Ao se colocarem entre os produtores de bens e serviços e os consumidores desses mesmos bens e serviços eliminariam o intermediário que acrescia o seu lucro ao preço original. Como as cooperativas praticam o preço de mercado e nesse já está a margem de lucro, somente há cooperativismo autêntico se a cooperativa promove o retorno do excedente ,isto é, ”...o excesso de receita obtido ao fim do exercício. Esse excesso, que no sistema cooperativo é considerado como sobras,permite à sociedade que dele deduza uma parte para seus fundos de reserva,de assistência social,de educação etc.,consolidando e fazendo crescer a entidade e aparelhando-a assim para melhor prestar serviços aos associados. O saldo é então distribuído entre os associados de uma forma altamente justa e engenhosa;nas cooperativas de consumo,devolve-se o que a cooperativa teria cobrado a mais no preço,portanto resultando numa baixa de preço “a posteriori”,e tornando ao cooperado aquilo que ele despendeu a mais,na aquisição do produto fornecido pela cooperativa;nas cooperativas de produtores,com a devolução integra-se o preço justo pelo qual deveria ter sido vendida a produção entregue pelo cooperado,decorrendo assim uma alta de preço “a posteriori”,e completando o cooperado aquilo que ele deveria ter recebido pela sua produção;nas cooperativas de produção e de trabalho,da mesma forma,pelo retorno complementa-se o preço do seu trabalho,revertendo a ele o que,sem a cooperativa,ficaria nas mãos do empresário”.

Dos três tipos de cooperativa, o único que desperta interesse direto ao direito do trabalho é a cooperativa de trabalho. Cooperativas de trabalho são organizações formadas por pessoas físicas, de uma ou várias profissões, que exercitam um ofício ou uma profissão com a finalidade de melhorar a condição econômica e as condições gerais de trabalho de seus associados, sem vinculação a qualquer patrão ou empresário, repartindo os lucros e decidindo de forma democrática e equitativa os destinos dessa organização. Em síntese: na cooperativa de trabalho se tem em mente afastar a figura do empregador, abolir o lucro e obter a melhoria das condições econômicas e sociais dos associados. Nos Congressos de Paris(1937),Viena(1966) e Manchester(1995) foram assentados os 7(sete)princípios fundamentais do cooperativismo. Para que haja, efetivamente, uma cooperativa lícita de trabalho, e não uma sociedade civil interposta à relação de emprego, a cooperativa precisa observar esses princípios( adesão livre e voluntária, controle democrático pelos sócios,participação econômica dos sócios,autonomia e independência,educação, treinamento e informação,cooperação entre cooperativas e preocupação com a comunidade). Abstraída a subordinação jurídica, elemento indispensável à configuração do vínculo de emprego, e obviamente inexistente na relação cooperativa, todos os demais requisitos configuradores do contrato de trabalho também se acham presentes na relação entre o cooperativado e sua cooperativa ou entre o cooperativado e o tomador dos serviços da cooperativa (pessoalidade, habitualidade, onerosidade).Tenho lido e ouvido dizer que tal e qual cooperativa é irregular ou ilegal, mas quase ninguém diz, com precisão, que elementos devem ser levados em conta no exame de cada caso em concreto para se saber se se está diante de cooperativa autêntica ou, como dizem, de uma fraudoperativa. Na prática, é difícil saber até que ponto uma cooperativa é autêntica e a partir de quando passa a operar na clandestinidade. A regra do parágrafo único do art.442 da CLT (quando exclui o vínculo de emprego entre o cooperativado e a cooperativa e entre o cooperativado e os tomadores de serviço da cooperativa) somente se aplica àquelas cooperativas autênticas, organizadas de forma lícita, e que concorrem,efetivamente,para o aumento dos postos de trabalho.Pela Portaria nº MT/GM nº 925, de 28/9/95, o Ministério do Trabalho determinou aos seus agentes fiscalizadores, o seguinte:“Art.1º -O agente da Inspeção do Trabalho, quando da fiscalização na empresa tomadora de serviços de sociedade cooperativa, no meio urbano ou rural, procederá a levantamento físico objetivando detectar a existência dos requisitos da relação de emprego entre a empresa tomadora e os cooperados nos termos do art.3º da CLT.§1º - Presentes os requisitos do art.3º da CLT, ensejará a lavratura de auto de infração;§2º - Sem prejuízo no disposto neste artigo e seu §1º, o Agente de Inspeção do Trabalho verificará junto à sociedade cooperativa se a mesma se enquadra no regime jurídico estabelecido pela L.nº 5.674, de 16 de dezembro de 1971, mediante análise das seguintes características:

a)- número mínimo de vinte associados;
b)-capital variável, representado por quota-parte, para cada associado, inacessíveis a terceiros, estranhos à sociedade;
c)-limitação do número de quotas-partes para cada associado;
d)-singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas, exceção feita às de crédito, optar pelo critério de proporcionalidade;
e)-quorum para as assembleias, baseado no número de associados e não no capital;
f)- retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas pelo associado;
g)-prestação de assistência ao associado;
h)- fornecimento de serviços a terceiros atendendo a seus objetivos sociais".

Para ser uma cooperativa autêntica, e não uma atravessadora de mão de obra,a cooperativa precisa atender a todos os 7 princípios básicos a que a doutrina alude. Vejamos um a um:

Adesão livre e voluntária

Em primeiro lugar, a adesão do cooperativado deve ser livre e voluntária. Isso afasta, de imediato, o monopólio de uma categoria profissional sobre o exercício de determinada atividade cooperativista. É possível que faxineiros, merendeiras, auxiliares de hospitais, vigias, motoristas, datilógrafos etc se associem em cooperativas por identidade de profissão,mas não podem impedir que qualquer outro trabalhador,ainda que não pertença a nenhuma dessas categoriais,ou que não detenha a técnica do mesmo ofício se associe a essa cooperativa. A exigência de adesão voluntária também põe em flagrante clandestinidade certas cooperativas formadas a partir da reunião, compulsória ou não, de toda uma ala, unidade ou setor de serviços de uma determinada empresa, escola ou hospital .Se a empresa, escola ou hospital decide romper os contratos de trabalho de seus empregados mantidos até então e “sugere”que continuem prestando os mesmos serviços,em regime de cooperativa,sem qualquer alteração de local de trabalho,horários,salários,o que faz,na verdade,é fraudar os direitos trabalhistas, alijando os empregados do amparo da CLT.

Controle democrático pelos sócios

Em segundo lugar, para que haja cooperativa autêntica, os sócios têm de ter controle democrático da cooperativa, participando, efetivamente, das decisões que definam a sua política de atuação e a destinação dos seus recursos. Ainda aqui, refiro-me à minha experiência prática: o que vejo no dia a dia dos processos é o “sócio” da cooperativa inteiramente alienado das decisões que definem o rumo da entidade. Embora tenham, nominalmente, paridade de voto (um sócio,um voto),na prática, sequer comparecem às reuniões onde se tomam as decisões,ou,se comparecem,não votam,porque não se lhes dá o direito ao uso da palavra ou simplesmente porque sequer sabem que têm direito a voto. Ou (e isso é o pior que pode ocorrer),então,as reuniões são feitas pela “diretoria”,a portas fechadas, ou sem aviso prévio,ou sem qualquer divulgação,ou no horário do expediente dos “cooperativados” junto aos tomadores dos serviços,que não permitem a ausência ao trabalho para prestigiar essas reuniões,ou,ainda,porque essas reuniões se realizam fora da sede(se houver uma...)da cooperativa e até mesmo na sede da cooperativa...que se situa em outro Estado!

Participação econômica dos sócios

Em terceiro lugar, o cooperativismo autêntico exige participação econômica dos sócios. Os sócios da cooperativa devem contribuir de forma equitativa na formação do capital social da entidade. Não basta entrar para a sociedade apenas com o depósito da “taxa de adesão”(que,em rigor,não ocorre,pois essa taxa não é integralizada; em regra, o associado nada despende;assina,apenas,um termo,onde se diz que integraliza a “quota”,ou promete integralizá-la,mas nem uma nem outra hipótese de fato ocorre).Feita essa “integralização” inicial, o sócio se comporta no dia a dia da cooperativa como autêntico empregado, pois não contribui, mês a mês, para com os cofres da cooperativa e limita-se a receber um salário fixo. Essa circunstância(invariabilidade de salários de acordo com o fluxo de caixa e com o volume dos serviços contratados pela cooperativa e executados pelo sócio)bem demonstra o completo afastamento dessa relação do ideal cooperativista. Na cooperativa, o sócio recebe a retribuição na proporção exata dos serviços que produz para a cooperativa, e esta reparte entre os sócios todas as sobras advindas da contratação dos serviços dos associados por terceiros, clientes da cooperativa. Se, independentemente do volume de sua produção, o sócio recebe pagamento fixo, tarifado pela diretoria da entidade para todos os cooperativados em igualdade de condições, é claro que de cooperativa não se trata. Da mesma forma, se a cooperativa presta serviços a um único cliente, ou a vários clientes, mas não divide as sobras com os associados, na proporção da produção de cada cooperativado, ainda uma vez não se está diante de uma cooperativa autêntica,mas de uma sociedade comercial que,sob o rótulo de sociedade civil,se mete entre o prestador do serviço e o tomador,tipificando a marchandage(tráfico de gente salariada).A prestação de serviços pela cooperativa a um único cliente ou tomador, com exclusividade, traduz dirigismo contratual incompatível com a natureza da cooperativa.

Autonomia e independência

Também se exige de uma cooperativa autêntica autonomia e independência. Cooperativas são organizações civis autônomas para ajuda mútua; o controle é feito, exclusivamente,por seus membros.Se a cooperativa é criada não pela adesão espontânea de seus membros, mas por um burocrata, após o desmonte de um setor de produção(como a enfermaria de um hospital,a cozinha ou a faxina de uma escola,o pessoal da venda de seguros de uma corretora,o pessoal da digitação de um setor de informática etc),é óbvio que essa cooperativa está servindo ao tráfico de gente salariada e à burla da legislação trabalhista. O fato de os “cooperativados” prestarem serviços exclusivamente ao órgão do qual são egressos é mais um indício de que, primeiro, não aderiram espontaneamente e, segundo,não têm nenhuma autonomia ou independência. Nessas cooperativas, criadas para gerir empregos, o volume da produção, o controle dos horários, as quantias pagas são previamente fixados por quem as instituiu.

Educação, treinamento e informação

A cooperativa deve, também, para cumprir o seu desiderato, propiciar aos seus membros educação, treinamento e informação. Em regra, os “cooperativados” nem sabem o que é uma cooperativa, porque aderiram a uma, quais os seus direitos e deveres. Até onde tenho visto em processos, nunca uma cooperativa se preocupou em fornecer a um membro seu educação, informação ou treinamento. Ao contrário. A “cooperativa” é fundada na calada da noite para dar continuidade a um tipo de serviço ou atividade que já existia, mas que a empresa preferiu desativar, ou para substituir a uma outra “cooperativa”semelhante, que deixou de prestar o serviço por desinteresse próprio,perda de licitação para outra “cooperativa”ou desmando do ente tomador do serviço(que,em regra,pretendia pôr no lugar uma outra “cooperativa”que lhe rendesse algum bônus direto...).Nesses casos, a cooperativa nasce da reunião compulsória dos empregados de um setor, ou unidade, que continuam a prestar os mesmos serviços antes prestados ao próprio tomador ou ao tomador através de outra “cooperativa” .Houve, apenas, alteração de patrão, com o enfraquecimento do empregado pela incerteza da garantia dos direitos trabalhistas.

Cooperação entre cooperativas

A cooperativa verdadeira tem, entre as suas obrigações ontogênicas, de cooperar com outras cooperativas. Isso lhes dá, em tese, maior higidez e lhes permite fortalecer o movimento cooperativo.Na prática, as cooperativas concorrem entre si e uma somente passa a executar os serviços do tomador após a saída da cooperativa antiga, por desmando ou por perda de concorrência. Não há, efetivamente, nenhum tipo de cooperação. Em regra, as cooperativas são usadas como interpostas pessoas jurídicas para preenchimento de quadros de pessoal em órgãos públicos municipais, estaduais ou federais que, por qualquer motivo, não podem ou não querem contratar pessoal mediante concurso público. A disputa pelo monopólio do trabalho ilícito afasta as cooperativas do ideal previsto no 6º princípio consagrado pela Aliança Cooperativa Internacional nos Congressos de Paris(1937),Viena(1966) e Manchester(1995).

Preocupação com a comunidade

Por fim, para que não se esteja diante de fraude oficializada, em evidente prejuízo do empregado, é preciso que a cooperativa tenha sincera e eficiente preocupação com a comunidade. Segundo a doutrina,”as cooperativas trabalham pelo desenvolvimento sustentável de suas comunidades,através de políticas aprovadas por seus membros”.Na prática,o que se vê é nenhuma preocupação da cooperativa com a comunidade onde atua. Não há, que se saiba, qualquer política voltada à comunidade. Os ditos “cooperativados” querem, na verdade, preservar o seu emprego.

Contrato de trabalho

O art.442 da CLT define contrato individual de trabalho como o acordo tácito, ou expresso, correspondente à relação de emprego. No contrato expresso, as partes decididamente querem firmar uma relação de emprego e combinam essa relação verbalmente ou por escrito. No contrato tácito de trabalho, as partes nem sempre querem a formação do vínculo de emprego, mas se conduzem nas suas relações de tal forma que, independentemente de sua vontade,a lei define,antecipadamente,esse tipo de relação como sendo de emprego. O parágrafo único do art. 442 da CLT, com a redação da L.nº 8.949, de 9/12/94, diz que “qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa,não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados,nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”. Essa redação, trazida pela L.nº 8.949/94, é semelhante à que já constava do art. 90 da L.nº 5.764, de 16/12/71.Sua constitucionalidade é duvidosa. É presunção comum, favorável ao empregado, que todo trabalho salariado decorre de contrato de trabalho. Não há contrato de trabalho sem subordinação jurídica. Contrato de trabalho é o acordo tácito ou expresso que correspondente à relação de emprego. Segundo a doutrina, essa definição é tautológica. ANTONIO LAMARCA diz que relação de emprego e contrato individual de trabalho são a mesma coisa. O contrato de trabalho é de atividade. Não tem conteúdo específico e resume uma obrigação de fazer. Para GHIDINI, é um negócio jurídico por meio do qual um sujeito (trabalhador) se obriga a prestar a própria atividade laboral a outro, sob subordinação e mediante pagamento. Sendo expresso, pode ser escrito ou verbal; podendo ser tácito, a obrigação jurídica deflui de um estado de fato, isto é,as partes se conduzem de tal forma que acabam por amoldar as suas relações recíprocas ao standard que a legislação de antemão define como contrato de trabalho. Não é possível distinguir onde há contrato de trabalho, e, portanto, relação de emprego, sem que se examinem a priori os conceitos de empregador e de empregado . Empregador é a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica,admite,assalaria e dirige a prestação pessoal dos serviços. Empregado é a pessoa física que presta serviços de natureza não eventual ao empregador, sob a dependência deste, e mediante salário.O conceito de empresa não é unívoco. É econômico e não jurídico. Empresa é a atividade empresarial.Por isso se diz que nenhuma modificação na estrutura jurídica da empresa (entendamos: da atividade empresarial) afeta o direito dos empregados.Há relação de emprego, e,pois, contrato de trabalho,sempre que no caso em concreto se fizerem presentes tanto os requisitos dos arts.21 e 31 quanto os do art.442 da CLT.Na doutrina e na jurisprudência é cediço que, negada a prestação do trabalho, ao sedizente empregado incumbe o ônus da prova porque o fato é constitutivo do direito de invocar a proteção normativa e de receber a indenização taxada em lei . Admitida a relação de trabalho, ainda que de forma eventual ou sob o rótulo da autonomia, de representação comercial, de trabalho temporário, de trabalho cooperativo, de estágio, empreitada, obra certa ou sob qualquer modalidade de contrato que não seja o de emprego,qualquer que seja a forma de pagamento, incumbe ao empregador demonstrar que de fato de relação de emprego não se tratava. Não se trata de exigir do réu prova do fato negativo, mas de lhe impor o encargo da prova do fato impeditivo do direito do trabalhador de se ver amparado pela legislação laboral em decorrência do contrato de trabalho que de antemão se presume existente. Conquanto se trate de uma presunção relativa, ao empregado basta demonstrar o fato objetivo, isto é,a prestação efetiva do serviço,para que se imponha ao empresário a prova de que o consórcio se travara por qualquer das outras formas lícitas de comércio que não tipificam relação de emprego.Por todos esses argumentos, se uma cooperativa não satisfizer a todos os sete princípios de Rochdale, na verdade está traficando gente. “Marchandage”, como dizem os franceses. É, na verdade, uma “fraudoperativa”. Aqui, vale a máxima de Francesco Carnellutti: “quando o Direito se esquece da sociedade, a sociedade se esquece do Direito”. Toda vez que a Justiça do Trabalho despreza uma evidência, o “caixa dois” agradece...

____________________________________

1.O autor é Juiz do Trabalho, membro efetivo da 7ª Turma do TRT/RJ, Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP, mestrando em Direito Processual Civil pela Universidade Federal Fluminense — UFF — e Escola da Magistratura do Trabalho do Rio de Janeiro — EMATRA—, Membro da Comissão de Jurisprudência do TRT/RJ, Presidente do Conselho Consultivo da Escola de Capacitação de Funcionários do TRT/RJ — ESACS —, membro do Conselho Pedagógico da Escola Superior de Advocacia Trabalhista de Niterói — ESAT —, professor universitário e de cursos preparatórios para concursos públicos, membro de bancas examinadoras de concurso de ingresso na Magistratura do Trabalho, autor de livros e de  de artigos jurídicos publicados no Brasil e na Itália(www.diritto.i).
2.A ilustração do texto está em http://myllavieira.zip.net/images/Pizzaiolo.jpg.
3.A foto do autor é de autoria de Rafaela.

Desta vez não vou aplaudir.

zé geraldo

O finado Carlos Imperial dizia que “sem liberdade para espinafrar, nenhum elogio é válido!”. É claro que não vou espinafrar, mas exercer o meu direito de crítica. Não me canso de elogiar neste blog e nos meus julgados diários as excelentes decisões da ministra Nancy Andrighi. Desta vez, contudo, não vou aplaudi-la. Explico: no Resp nº 930.469, relatado por ela, a Terceira Turma do STJ decidiu que a competência para decidir sobre dano moral causado por uma sócia ao empregado é da justiça comum, e não da Justiça do Trabalho. Segundo ela, o empregado é empregado da empresa, isto é, da sociedade empresária, e não da sócia. Logo, se a sócia lesionou a honra do empregado, é ela quem responde, e não a sociedade. Se não há relação de emprego entre a sócia ofensora e o empregado ofendido, a competência para esse julgamento é da justiça comum estadual, e não da Justiça do Trabalho. Data venia, não é bem assim! Se a sócia não coobriga a sociedade por seus atos, gostaria que me explicassem como a empresa, isto é, a sociedade empresária, que é pessoa jurídica, poderia ofender a honra de alguém? Pelo que está no Boletim Informativo do STJ de 14/12/2009, no final de 2001, as sócias de um laboratório viram que acabara entre elas a affectio societatis, isto é, a afeição(vontade) de se associar. Assim como um casamento quando o amor acaba. Era hora de ir cada um pro seu lado. Ajuizaram ação de dissolução de sociedade e, a partir daí, seguiu-se um barraco, com ofensas públicas, registros de ocorrências policiais, guerra de liminares. Em janeiro de 2002, um empregado e outro prestador de serviço foram chamados pela sócia gerente dessa sociedade empresária para retirar de um hospital do Rio de Janeiro certos equipamentos de propriedade da empresa. A outra sócia cotista e seu advogado souberam do fato e foram ao local para impedir a ação dos empregados. Como não tiveram êxito, passaram a ofendê-los e, por fim, esse advogado, a pedido da tal sócia, registrou notícia-crime de roubo dos tais equipamentos contra esses empregados na 34ª DP de Bangu. Contra essa falsa denúncia de roubo, o empregado e o prestador de serviço ajuizaram ação de reparação por danos morais. Venceram a lide em primeira instância: a sócia e seu advogado foram condenados a pagar R$30 mil a cada um dos ofendidos. Os vencidos apelaram. O TJ do Rio de Janeiro rejeitou a preliminar de incompetência por entender que o fundamento do pedido de dano moral era o crime de falsa imputação de roubo, mas, no mérito, reduziu o valor dos danos morais. Ainda insatisfeitos, o advogado e a sócia recorreram ao STJ alegando que entre ela e o empregado há uma relação de emprego, o que afastaria a possibilidade do litisconsórcio diante da diversidade de natureza das relações jurídicas postas em conjunto na ação de julgamento e firmaria a competência da Justiça do Trabalho. A ministra Andrighi disse que entre a sócia cotista e o empregado do laboratório não havia relação de emprego, afastando, com esse argumento, a arguição de incompetência. Não teria havido, segundo disse, dano moral decorrente da relação de trabalho, já que a relação de emprego se dava entre o empregado e a sociedade empresária, pessoa jurídica distinta da de seus sócios. Ainda segundo a relatora, o fato de a agressão ter partido de uma sócia cotista é desimportante para a fixação da competência porque, naquele momento, a sócia não atuava como representante da pessoa jurídica empregadora do ofendido.

Em artigo doutrinário que publiquei na Itália(Rivista Elettronica Diritto & Diritti) e no Brasil(LTR e Revista Justiça e Cidadania), eu já disse que o conceito de empresa parece ser para o direito um desses mistérios de esfinge. Empresa não tem personalidade jurídica nem é sujeito de direito, mas objeto dele. O conceito de empresa não é jurídico, mas econômico. A ciência jurídica jamais elaborará um conceito jurídico de empresa que seja melhor ou mais exato que o econômico, ou que não se apoie inteiramente nele, e seja, portanto, desnecessário. BRUNETTI dizia que a empresa, como entidade jurídica, é uma abstração, e os “efeitos da empresa não são senão efeitos a cargo do sujeito que a exercita”. Ao que disse, se, do lado político-econômico a empresa é uma realidade, “do jurídico é un’astrazione, porque, reconhecendo-se como organização de trabalho formada das pessoas e dos bens componentes da azienda, a relação entre a pessoa e os meios de exercício não pode conduzir senão a uma entidade abstrata, devendo-se na verdade ligar à pessoa do titular,o empresário”, que reúne capital, matéria prima, tecnologia e trabalho aliciado a outrem e organiza essa atividade, voltada para o mercado. Até aí, essa organização é simples complexo de bens e pessoas, mas não tem vida própria. Quando o empresário atua sobre ela e inicia a atividade que alcançará a produção desejada, a empresa propriamente dita nasce para o mundo dos fatos e para o mundo jurídico. Disso se conclui que empresa é uma atividade organizada dos meios de produção posta em ação por vontade do empresário. Desse exercício mais não se tem senão uma ideia abstrata. Desde o século XIX se intuía existirem na sociedade organizações econômicas destinadas à produção e, à frente delas, pessoas que reuniam e adaptavam recursos sociais às necessidades sociais, remunerando aqueles que emprestavam seu esforço pessoal à consecução dos seus objetivos. A essa organização dos fatores de produção a economia deu o nome de empresa, e a quem estava no seu comando, o de empresário. Esses conceitos são econômicos e jurista algum conseguiu ou conseguirá elaborar conceito jurídico de atividade organizada ou de empresário que não seja, rigorosamente, o mesmo que a economia já definiu para essas duas entidades. O que se fizer daí por diante será dizer a mesma coisa com outras palavras. Melhor desistir, como o disse Asquini. A primeira ideia de empresa surgiu no art.632 do Código francês de 1807. Ao enumerar atos de comércio, o Código francês incluiu todas as “empresas de manufatura” e as “empresas de fornecimento”. Como o conceito de empresa fiava-se na ideia de que empresa era a organização que praticava atos de comércio, o conceito de comerciante passou a ser, por derivação, o daquele que fazia da prática dos atos de comércio sua profissão habitual. Só depois o conceito de comerciante evoluiu para o de empresário e se consolidou o entendimento de que empresário é aquele que organiza e toca a empresa. Mas a empresa propriamente dita continuou sendo aquilo que os economistas idealizaram no século XIX, isto é, organização econômica destinada à produção para o mercado. A Vivante, pelo menos, se deve a honestidade de semelhar o conceito jurídico de empresa ao econômico. É dele a lição de que empresa é um organismo econômico que, sob risco próprio, põe em atividade os elementos necessários à obtenção de um produto destinado à troca . A mesma dificuldade conceitual que se abateu no estrangeiro na definição de empresa alcançou os estudos brasileiros de direito comercial. Ao enumerar os atos de comércio, o art. 19 do Regulamento nº 737, de 1850 incluiu as empresas. A partir daí, a doutrina pátria debate-se, sem êxito, na sua conceituação. REQUIÃO ensina que ao incluir as empresas entre os atos de comércio o Regulamento 737 deu ao conceito de empresa a ideia de repetição de atos de comércio, praticados profissionalmente, exatamente como estava no direito francês. O sentido que os direitos do trabalho e empresarial emprestam ao termo “empresa” é colidente, em especial quando se trata de sucessão de empregadores, falência, recuperação judicial ou extrajudicial ou da desconsideração da pessoa jurídica para fins de responsabilização dos sócios por obrigações civis, trabalhistas, previdenciárias, fiscais ou tributárias. Para os civilistas, “empresa” é a atividade econômica organizada, exercida pelo empresário, pessoa física ou jurídica, que, com intuito de lucro, reúne insumos, capital, tecnologia e trabalho para a produção de bens ou serviços para o mercado. Para o direito do trabalho, o “empregador é a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”. Enquanto o direito econômico funda o conceito de empresa na atividade negocial, o trabalhista mistura “atividade” com “tipos de empresário”(“empresa individual ou coletiva”)e, em alguns artigos, com estabelecimento, fundo de comércio e outros elementos de empresa. Para os direitos do trabalho, empresarial, tributário e econômico, empresa é categoria jurídica. O caráter tuitivo do direito do trabalho empresta à noção de empresa outro formato, tanto que a CLT ora se refere a ela como a atividade do empresário, ora como estabelecimento, ora como grupo econômico. Quando o legislador celetista diz que “empregador é a empresa”, empresta ao conceito a funcionalidade que esse ramo especializado do direito reclama, na medida em que acentua a importância do fenômeno da despersonalização da figura do empregador de modo a antecipar que nenhuma modificação da estrutura da empresa ou a alteração do seu titular será relevante para os direitos do empregado e para a sorte do contrato de trabalho, premissas, aliás, ditas, com todas as letras, nos arts.10 e 448 da CLT. Para o direito do trabalho, empresa é sociedade hierarquizada não dotada de personalidade, e que tem por objetivo realizar o bem comum da comunidade em que se insere. É essa ideia de sociedade hierarquizada que legitima, na pessoa do empresário, o direito potestativo sobre o contrato de trabalho e os poderes disciplinar e diretivo. No direito tributário, o sujeito passivo do débito é a pessoa física ou jurídica, mas de costume se desconsidera essa premissa em favor da empresa porque os princípios do direito fiscal visam legitimar o erário na coleta de dinheiro. Para os direitos empresarial e econômico, empresa é a atividade que dela deflui. Empresa é uma realidade econômica, centro de decisão capaz de adotar estratégia voltada à produção de bens e serviços, uma combinação de fatores de produção — terra, capital,trabalho — ou unidade de produção que trabalha para o mercado. O fim da empresa resulta da atuação de três fatores: dissociação entre propriedade e controle, interferência sindical e intervencionismo estatal. A dissociação entre a propriedade e controle da empresa moderna gerou o que GALBRAITH chamou de tecnoestrutura, isto é, controle e administração da empresa por técnicos, longe das mãos dos “donos”. A intervenção dos sindicatos também altera a face da empresa porque pulveriza o poder do empresário, já que os delegados, sindicais, de empresa e de pessoal, as comissões internas e os representantes dos trabalhadores participam, de uma ou de outra forma, dos órgãos de administração, da divisão de lucros, dos desígnios do negócio. Por último, como a atividade econômica é exercida sob a forma de empresa(atividade), é nela que recai a gula intervencionista estatal, impondo restrições à forma de atividade, à característica dos produtos ou serviços ou às garantias do consumidor, ou estipulando um estatuto mínimo de direitos sociais dos empregados, abaixo do qual não se pode transigir. Sendo uma realidade econômica, é natural que a empresa possa ser vista de vários modos, daí a lição tantas vezes lida de Asquini, para quem a empresa deve ser vista sob os perfis subjetivo, funcional, objetivo(ou patrimonial) e corporativo(ou institucional). Sob o perfil subjetivo, a empresa identifica-se com o empresário. Dizer que a empresa tem perfil subjetivo é fazer uso de metonímia para explicar o fato de que o empresário se insere na empresa. É sua cabeça e alma. A expressão presta-se, também, para explicar a subjetivação do patrimônio do empresário, ou como teoria tendente a superar a dissociação entre empresa e empresário. Sob o perfil funcional, a empresa se identifica à atividade empresarial e representaria um conjunto de atos tendentes a organizar os fatores da produção para a distribuição ou produção de certos bens ou serviços. A empresa seria aquela “particular força em movimento que é a atividade empresarial dirigida a um determinado escopo produtivo”, isto é, a atividade desenvolvida profissionalmente e organizada para a produção de bens e serviços. A empresa não é mero conjunto de atos, mas pressupõe continuidade, duração e orientação destinada à produção para o mercado. Sob o perfil objetivo ou patrimonial, a empresa se identificaria ao conjunto de bens destinado ao exercício da atividade empresarial, isto é, seria um patrimônio afetado a uma finalidade específica. Nessa óptica, o empresário opera um conjunto de bens que lhe serve de instrumento para alcançar o objetivo empresarial (produção de bens ou serviços para o mercado, com intuito de lucro). Esses bens são o objeto de sua atividade, mas não se confundem com os bens que integram seu patrimônio pessoal. Sob a óptica do estabelecimento, a empresa pertence à categoria dos objetos. Por fim, pelo perfil corporativo ou institucional, a empresa seria a instituição que reúne o empresário e seus colaboradores, “...aquela especial organização de pessoas que é formada pelo empresário e por seus prestadores de serviço, seus colaboradores(...) um núcleo social organizado em função de um fim econômico comum”. Isto é: “...o empresário e seus colaboradores dirigentes, empregados e operários não são apenas uma pluralidade de pessoas vinculadas entre elas por uma soma de relações individuais de trabalho, com fins individuais; formam, ao contrário, um núcleo social organizado, em função de um fim econômico comum, no qual se fundam os fins individuais do empresário e de cada colaborador considerado individualmente: a consecução do melhor resultado econômico da produção”. A ideia de empresa como instituição não é pacífica. Opõe-se a ela a objeção de que o conceito de empresa como instituição pressupõe unidade de propósito e objetivos comuns, quando a prática mostra que, em regra, há permanente conflito de interesses entre dirigentes e trabalhadores. MAGANO diz que posições potencialmente conflitantes das individualidades que compõem a comunidade empresarial não obstam que, num processo dialético de superação, a empresa persiga e alcance objetivos próprios, que não se confundem com os objetivos dos diversos grupos em conflito. Em suma: o fato de existirem na empresa interesses particulares ocasionalmente em conflito não retira a evidência de que a empresa tem interesse unitário, diverso dos interesses fragmentários que compõem o seu universo de diretores, empregados e colaboradores. Por isso, entendo que, em primeiro, o TJ do Rio errou quando afastou a competência material da Justiça do Trabalho, pelo menos na questão do dano moral em relação aos empregados. Podia ter desmembrado a ação e deixado por lá apenas a ação em face do advogado. Por fim, errou, a meu ver, o STJ, quando confirmou a decisão do TJ do Rio. Enfim, é como dizem:manda quem pode, obedece quem tem juízo.Mas que é um pecado, ah, isso é!
________________
1.O autor é Juiz do Trabalho no Rio de Janeiro(7ª Turma).

ilustração

http://3.bp.blogspot.com/_84CjiblZwfw/

Dano Moral na Justiça do Trabalho

O ministro do TST Lelio Bentes Corrêa(foto)explica num vídeo o que se entende por dano moral,como se prova a agressão, qual o valor da reparação e onde reclamar a punição pela lesão.

veja o vídeo:

http://www.youtube.com/stf

                                       foto

http://www.anpt.org.br/_imagens/galpres_clip_image002_0002.jpg

Execução Trabalhista contra Empresa em Liquidação Judicial.

zé geraldo

A Segunda Seção do STJ suspendeu as execuções trabalhistas que estavam sendo processadas nas Varas do Trabalho de Belém do Pará e de São Paulo contra as sociedades empresárias Rhesus Medicina Auxiliar Ltda. e Rhesus Apoio Ltda., sediadas em São Paulo.Os juízes do trabalho paulistas haviam bloqueado ativos financeiros  nas contas correntes dessas empresas pelo sistema on line, mesmo após ter sido ajuizado pedido de recuperação judicial perante a 1ª Vara de Falências e de Recuperação, em julho de 2008. Segundo o relator, ministro Fernando Gonçalves(foto à direita), a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de ser da competência da Justiça do Trabalho o julgamento das ações que versam atos de execução dos créditos individuais trabalhistas promovidos contra empresas falidas ou em recuperação judicial apenas até a apuração e liquidação do quantum debeatur. Depois disso, os autos devem ser remetidos ao juízo universal da falência para que haja a habilitação e, posteriormente, o pagamento. Não comungo desse entendimento. A própria lei de Falências e Recuperação Judicial é clara em dizer que as ações trabalhistas não se suspendem nem se interrompem como deferimento do pedido de recuperação judicial. Como ações especialíssimas, que decorrem de um contrato sui generis, que não envolve negócio com o devedor, o contrato de trabalho não se suspende com a quebra ou com a recuperação judicial ou extrajudicial. Continua na sua origem até final. Tudo o que o juiz do trabalho deve fazer é informar ao juízo da recuperação o crédito apurado, para que seja seja feita sua reserva e pago na sua ordem rigorosa, isto é, logo após a satisfação dos créditos por acidente do trabalho.

_____________________________________

1.O autor é Juiz do Trabalho, membro efetivo da 7ª Turma do TRT/RJ, Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP, mestrando em Direito Processual Civil pela Universidade Federal Fluminense — UFF — e Escola da Magistratura do Trabalho do Rio de Janeiro — EMATRA—, Membro da Comissão de Jurisprudência do TRT/RJ, Presidente do Conselho Consultivo da Escola de Capacitação de Funcionários do TRT/ RJ — ESACS —, membro do Conselho Pedagógico da Escola Superior de Advocacia Trabalhista de Niterói — ESAT —, professor universitário e de cursos preparatórios para concursos públicos, membro de bancas examinadoras de concurso de ingresso na Magistratura do Trabalho, autor de livros jurídicos, autor de artigos jurídicos publicados no Brasil e na Itália(http://www.diritto.it/).