O Preço da Dor!

zé geraldo

Quantificar a dor moral talvez seja hoje a questão que mais tira o sossego dos juízes. A construção de uma ordem jurídica justa se assenta no princípio universal do neminem laedere (não prejudicar a ninguém). Dano é a efetiva diminuição do patrimônio, e consiste na diferença entre o valor atual do patrimônio do credor e aquele que teria se a obrigação tivesse sido exatamente cumprida, ou toda desvantagem que experimentamos em nossos bens jurídicos (patrimônio, corpo, vida, saúde, honra, crédito, bem-estar, capacidade de aquisição etc), qualquer lesão experimentada pela vítima em seu complexo de bens jurídicos, materiais ou morais. Patrimônio é o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro. Dano é pressuposto da responsabilidade civil. FORMICA, adotando conceito de MINOZZI, define dano como toda diminuição ou subtração de um bem jurídico. Para que um dano seja reparável não basta a prova da lesão, mas a de que esse bem lesionado seja um bem jurídico ou, como o disse HENRI DE PAGE, que esse prejuízo “seja resultante de uma lesão a um direito”, isto é, que haja prova do nexo de causa entre o prejuízo e a ação do ofensor. Apoiando-se em GABBA, diz que dano moral é todo aquele causado injustamente a outrem, que não atinja ou diminua o seu patrimônio. Dano moral é qualquer sofrimento que não seja causado por uma perda pecuniária. É a “penosa sensação de ofensa, na humilhação perante terceiros, na dor sofrida, enfim, nos efeitos puramente psíquicos e sensoriais experimentados pela vítima do dano, em conseqüência deste, seja provocada pela recordação do defeito da lesão, quando não tenha deixado resíduo mais concreto, seja pela atitude de repugnância ou de reação ao ridículo tomada pelas pessoas que o defrontam”. Como regra, todo aquele que causar prejuízo a outrem deve indenizá-lo (neminem laedere) .Na responsabilidade civil, a vítima tem de provar a ação ou a omissão culposa do agressor, o nexo de causalidade e o dano. Na responsabilidade civil do empregador por dano moral, o empregado somente tem de provar o fato e o nexo de causalidade. Não se exige prova do dano (prejuízo concreto) porque a seqüela moral é subjetiva. O dano moral existe in re ipsa, isto é, deriva do próprio fato ofensivo, de tal sorte que, provada a ocorrência do fato lesivo, a seqüela moral aflora como presunção hominis (ou facti) que decorre das regras da experiência comum, daquilo que ordinariamente acontece. Provados, pois, o fato e o nexo causal, a dor moral é presumível, pois liga-se à esfera íntima da personalidade da vítima e somente ela é capaz de avaliar a extensão de sua dor. Na dúvida, vige o princípio in dubio pro creditoris, isto é, “na dúvida, a atenção do julgador deve voltar-se para a vítima”. Nem todo dano é indenizável. Apenas o injusto o é. São danos justos, e portanto irreparáveis, os que provêm das forças da natureza ou do acaso (caso fortuito e força maior) e os definidos no direito posto(legítima defesa própria ou de terceiros, devolução da injúria, desforço pessoal, destruição de coisa para remoção de perigo, entre outros) ou aqueles causados pelo próprio lesado (culpa exclusiva da vítima). É claro que nem todo sofrimento, dissabor ou chateação em razão de uma ofensa tipifica dano moral. É necessário que a agressão extrapole os aborrecimentos normais de tantos quantos vivem em coletividade. O que se pode entender por “aborrecimentos normais” é também casuístico e depende de uma avaliação objetiva e subjetiva que somente o juiz pode fazer diante do caso concreto. A doutrina recomenda que, na avaliação de situações de fato onde se pede reparação moral, o juiz siga a lógica do razoável, isto é, que tome por paradigma o meio-termo entre o homem frio e insensível e o homem extremamente sensível. Os danos morais são inquietações graves do espírito, turbações de ânimo, desassossego aviltante e constrangedor que tira a pessoa do eixo de sua rotina, a ponto de lhe impor sofrimento psicofísico cuja seqüela seja facilmente identificável se comparado o comportamento atual e aquele outro, anterior à conduta ofensiva. A obrigação de indenizar não pressupõe existência de culpa porque na responsabilidade civil importa a pessoa do ofendido, e não a do ofensor, a quantificação do prejuízo, e não da culpa no evento lesivo . O objeto da indenização não está na lesão em si, mas no dano produzido. O que se repara com a fixação de certa soma em dinheiro evidentemente não é a lesão, abstratamente considerada — que essa, sendo subjetiva, não pode ser medida eficazmente nem mesmo pela própria vítima —, mas a dor moral, o sofrimento (ainda que físico), a humilhação, a quebra do decoro, da autoestima, a diminuição social, o afeamento da pessoa considerado do seu ponto de vista, isto é, do conceito que faz de si mesma (honra subjetiva), e do ponto de vista das pessoas com quem se relaciona habitualmente (honra objetiva).A indenização mede-se pela extensão do dano, mas, se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, o juiz pode reduzir, equitativamente, o valor da indenização. Como essa adequação equitativa refere-se a graus de culpa, a regra do parágrafo único do art.944 do Código Civil somente se aplica aos casos de responsabilidade subjetiva, porque, nos demais, a responsabilidade é objetiva e prescinde da culpa. A doutrina faz crítica severa a essa possibilidade de diminuição, pelo juiz, porque se indenizar é repor a vítima ao statu quo ante, indenizar pela metade é responsabilizar a vítima pelo resto. A natureza jurídica da quantia em dinheiro que se pede por lesão moral é compensatória, e não indenizatória. A locução indenizar provém de in + damnum, isto é, sem dano, o que implicaria tornar as coisas ao exato ponto em que estavam se a lesão não tivesse ocorrido. Como na lesão moral isso não é possível, o juiz arbitra uma quantia que possa, ao mesmo tempo, compensar a dor moral da vítima e desestimular o agressor de reincidir na conduta lesiva. Não pode ser restitutio in integrum (restituição integral, indenização pelo todo) pela só-razão de que não se pode conhecer, exatamente, a extensão do dano, nem de pretium doloris (preço da dor) porque dor não se paga em dinheiro, mas a de um conforto material que não seja exorbitante a ponto de constituir-se em lucro capiendo (captação de lucro) nem minguado a ponto de deixar na vítima e no agressor a sensação de impunidade. De fato, ao fixá-la, o juiz deve ater-se ao princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro. Essa soma compensatória que se arbitra em favor da vítima do dano moral tem caráter marcadamente punitivo, conquanto parte da doutrina o negue. A quantia estipulada para a lesão moral tem sob a óptica da vítima natureza compensatória, e pedagógica, preventiva e punitiva sob a óptica do ofensor, e que deve ser fixada pelo juiz com prudência, de modo a que não se constitua em fonte de lucro para o lesado nem de empobrecimento desnecessário do causador do dano.

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1.O autor é Juiz do Trabalho no Rio de Janeiro(7ª Turma), professor, autor de livros jurídicos e artigos publicados na Itália (www.diritti.it) e no Brasil.
2.ilustração:  http://lh6.ggpht.com/AddamBR/SQG7Hyd.

Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.

Lei nº 12.063, de 27 de outubro de 2009 - Acrescenta à Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999, o Capítulo II-A, que estabelece a disciplina processual da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o A Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999, passa a vigorar acrescida do seguinte Capítulo II-A, que estabelece a disciplina processual da ação direta de inconstitucionalidade por omissão:

“Capítulo II-A

Da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Seção I

Da Admissibilidade e do Procedimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Art. 12-A. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão os legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade.
Art. 12-B. A petição indicará:

I - a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa;

II - o pedido, com suas especificações.

Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, se for o caso, será apresentada em 2 (duas) vias, devendo conter cópias dos documentos necessários para comprovar a alegação de omissão.
Art. 12-C. A petição inicial inepta, não fundamentada, e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator.

Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial.
Art. 12-D. Proposta a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não se admitirá desistência.

Art. 12-E. Aplicam-se ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, as disposições constantes da Seção I do Capítulo II desta Lei. § 1o Os demais titulares referidos no art. 2o desta Lei poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais.
§ 2o O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 3o O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, por 15 (quinze) dias, após o decurso do prazo para informações.

Seção II

Da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias.
§ 1o A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.

§ 2o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias.

§ 3o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.

Art.12-G. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão no prazo de 10 (dez) dias, devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I do Capítulo II desta Lei.

Seção III

Da Decisão na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias.

§ 1o Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.

§ 2o Aplica-se à decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, o disposto no Capítulo IV desta Lei.”

Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 27 de outubro de 2009; 188o da Independência e 121o da República.
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1.fonte:informativo@stf.gov.br

Tanto barulho por nada!
zé geraldo

Os conceitos de relação de trabalho e relação de emprego têm tirado o sono de muita gente.Para boa parte da doutrina, relação de trabalho e relação de emprego são uma coisa só. Não há diferença. Relação de trabalho seria gênero de um comércio jurídico do qual a relação de emprego é espécie, assim como seriam suas espécies todas as outras formas de trabalho, como o eventual, o avulso, o de estágio, o de aprendizagem e até mesmo o autônomo. Para esses (eu me incluo nessa classe), relação de trabalho e relação de emprego são expressões sinônimas ,mas é bom entender o que a outra corrente pensa sobre o ponto. Relação de trabalho é uma expressão genérica, ampla, sem conteúdo definido, e que se aplica a toda e qualquer relação jurídica cuja característica principal se funde na exigência de uma obrigação de fazer consistente num trabalho humano. Tanto na relação de trabalho quanto na de emprego, o núcleo da obrigação é um fazer, um prestar humano, físico ou intelectual. Na relação de consumo, pode estar no núcleo da obrigação tanto um dar quanto um fazer, ou a entrega de um produto ou um serviço.Com o advento da EC nº. 45/2004, a expressão relação de trabalho passou a frequentar o cardápio do foro como novidade, mas já constava da CLT desde o seu nascedouro, e do art.114 da CF/88, desde 1995. De fato, ao ampliar a competência material da Justiça do Trabalho, o art.114 da CF/88 já se referia a “outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho”. À falta de conceito mais preciso, a doutrina definiu-a por exclusão: o que não fosse relação de emprego, que tem seu fundamento na subordinação jurídica, seria relação de trabalho. Fiados nesse sofisma simplista, “ampliou-se” a competência material do juízo especializado para abarcar até mesmo relações de consumo. Sendo espécie do gênero relação de trabalho, a relação de emprego somente se caracteriza quando presentes (1º) o trabalho prestado por uma pessoa física (natural) a outra pessoa física, moral, formal ou jurídica, (2º) quando esse trabalho é prestado intuitu personae, isto é, com pessoalidade, prestado por aquele que se obrigou a prestá-lo,por contrato, verbal, tácito ou escrito, e não por alguém em seu lugar, (3º) esse trabalho deve ser prestado com a ideia de permanência, continuidade, habitualidade ou não eventualidade, e não de modo episódico ou ocasional, (4º) deve ser necessariamente oneroso, isto é, deve ser um trabalho prestado a outrem mediante pagamento em dinheiro ou em dinheiro e utilidades, descaracterizando-se a relação de emprego se entre o que presta e o que toma o trabalho não se combinou pagamento algum, e, por fim, (5º) deve ser prestado sob subordinação jurídica, isto é, aquele que presta o trabalho é devedor do trabalho que aliena a quem o paga e, por conta disso, está no plano da sujeição às ordens do credor do trabalho, da mesma forma como o tomador do trabalho, aquele que contrata, assalaria e dirige a prestação pessoal dos serviços, está na posição jurídica de poder exigir a contraprestação do trabalho pago do modo e no tempo que melhor aprouver ao objeto social da sua empresa, vale dizer, da sua atividade. Subordinar provém de sub, “baixo”, e ordinare, “ordenar”, donde a noção etimológico-jurídica de que subordinação é um estado de dependência ficta, imposta por lei, em obediência a uma relação de hierarquia que submete validamente o empregado ao empregador em todas as suas ordens lícitas. Numa palavra, subordinação jurídica é uma “situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado comprometer-se-ia a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços”.Para entender direito o que é relação de trabalho e relação de emprego, o melhor que se tem a fazer é pensar na seguinte hipótese: sempre que um empregado, pessoa física, prestar serviços a outra pessoa física, ou a uma pessoa jurídica, ou a um condomínio (que não é considerado pelo direito nem pessoa física nem pessoa jurídica, mas uma “pessoa formal”), ou prestar serviços a uma massa falida ou a uma herança jacente ou vacante, sob subordinação jurídica, com habitualidade, mediante salário, e não puder se fazer substituir por outra pessoa nesse serviço, estaremos diante de uma relação de emprego. Se uma determinada pessoa contrata os serviços de outra pessoa, para uso próprio, estaremos diante de uma relação de consumo. Se uma pessoa contrata os serviços de outra pessoa e usa esses serviços na sua própria empresa, isto é, “revende” ou “repassa” esses serviços a terceiros, estaremos diante de uma relação de trabalho.Tomemos este exemplo: se você tem um cursinho preparatório para concursos públicos,e me contrata como seu empregado para trabalhar na secretaria da escola fazendo matrículas, recebendo mensalidades, fornecendo apostilas, controlando horários, presença e pagamento dos professores, entre nós dois haverá uma relação de emprego porque eu estarei subordinado às suas ordens, cumprirei horário, você me pagará um salário e somente eu terei de prestar o serviço a você, e não meu irmão ou meu filho ou outra pessoa indicada por mim. Há entre nós dois subordinação jurídica. É isso — subordinação jurídica— que dá a característica de uma relação de emprego. Se não houver salário, não houver intuitu personae, isto é, necessidade que eu preste os serviços pessoalmente, e não houver subordinação jurídica, não haverá relação de emprego nem contrato de trabalho. Não existe contrato de trabalho gratuito. Não importa se o contrato de trabalho foi ou não foi anotado na carteira de trabalho. Não é isso o que conta. O que conta é se há onerosidade (salário), subordinação jurídica e pessoalidade (intuitu personae).Agora, imagine que você é um dentista. Eu contrato os seus serviços para cuidar dos meus dentes. Neste caso, entre nós dois não há subordinação jurídica alguma. Haverá pessoalidade (eu contratei você, e não outra pessoa) e onerosidade (eu vou pagar pelos seus serviços). Mas eu contratei seus serviços para mim. Logo, eu sou o destinatário final dos seus serviços. Entre nós há uma relação de consumo, e não de emprego. Não contratei você como meu empregado.Prossigo.Suponha que você é um dentista e eu tenho um cursinho preparatório para concursos públicos, por exemplo. Tenho lá três empregados. Eu contrato você, como dentista, para cuidar dos dentes dos meus três empregados. Entre você e meus empregados há uma relação de consumo, pois eles são os destinatários finais dos seus serviços especializados de odontologia. Entre mim e você há uma relação de trabalho porque eu contratei os seus serviços não para mim, diretamente. Não o contratei para cuidar dos meus dentes, mas dos dentes dos meus empregados. Entre nós dois há uma relação de trabalho porque eu contratei os seus serviços para meus empregados. Você prestou um trabalho especializado para meus empregados, contratados por minha empresa (minha atividade empresarial). Você não poderá, jamais, pedir vínculo de emprego com o meu cursinho porque eu não o contratei como meu empregado, mas se eu não lhe pagar pelos serviços odontológicos prestados aos meus empregados você poderá me acionar na Justiça do Trabalho, não para pedir relação de emprego, mas para pedir o reconhecimento da existência de uma relação de trabalho. Não poderá ser pedido nenhum direito relativo a uma hipotética relação de emprego, como anotação de contrato em carteira, férias, 13º salário, FGTS, nada disso. Não foi isso o que combinamos. Estipulamos uma relação de trabalho, onde você entra com a sua técnica, com os seus serviços, não para mim, diretamente, mas para meus empregados, embora pagos por mim. Nessa hipótese, você poderá residir em juízo contra mim para exigir o reconhecimento jurídico de que uma relação de trabalho foi contratada e executada, e cobrar o preço do contrato, isto é, deverá pedir e provar que para o tratamento dos meus três empregados nós estipulamos um valor “x”, você executou o serviço e eu não o paguei. A diferença entre relação de emprego, relação de consumo e relação de trabalho reside nisso. Ou seja: tanto barulho por nada...

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1.O autor é Juiz do Trabalho,membro efetivo da 7ª Turma do TRT/RJ.

2.A doutrina citada entre aspas pode ser lida em Mauricio Godinho Delgado, Curso de Direito do Trabalho, Ed.LTr,São Paulo,4ª edição, 2005.

3.Ilustração:http://www.filosofix.com.br/blogramiro/imagens/einstein.jpg.

Contrafação de marcas e danos morais.

Em voto proferido na Quarta Turma do STJ, o ministro Luiz Felipe Salomão(foto) decidiu que a indenização por danos materiais devida por uma sociedade empresária por uso indevido de marca semelhante seja calculada com base nos valores auferidos com a venda dos produtos, mas deduzidas as despesas com tributos, produção, transporte e mão de obra.Segundo o relator, a Eslastra Indústria e Comércio S/A, fabricante de móveis e artigos imobiliários e titular da marca ‘Attiva’, demandou em face da ML Magalhães Indústria e Comércio de Móveis S.A. alegando que a concorrente se aproveitava de seu prestígio e de sua clientela explorando produtos com a marca “Activa’, induzindo os consumidores em erro. O ministro determinou que a ML se abstenha de usar a marca por qualquer meio gráfico, sozinha ou associada a qualquer expressão que se assemelhe à marca ‘Attiva’, pena de multa diária de R$500,00. Por danos materiais, condenou a ML a pagar o equivalente ao valor das quantias auferidas com a venda do mobiliário com as marcas ‘Activa’ ou ‘Mlactiva’, deduzidos os tributos entre 1999 e nov/2000, e morais, no valor de R$20.000,00. Para o relator,na contrafação de marca com intuito de confundir o consumidor, o STJ entende que a simples violação do direito implica a obrigação de ressarcir o dano, sem que seja necessário que o credor prove que a comercialização da marca contrafeita tenha causado prejuízo efetivo ou desvalorização da marca.
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O autor(foto) é juiz do trabalho, membro efetivo da 7ª Turma do TRT/RJ, presidente do Conselho Consultivo da Esacs, membro da Comissão de Jurisprudência do TRT/RJ, membro de bancas examinadoras de concurso da magistratura, professor universitário, autor de livros, de artigos publicados no Brasil e na Itália(www.diritto.it), redator de propaganda, cronista, contista, fotógrafo, poeta, palestrante e conferencista.

"Punitive Damages" (Dano Punitivo)

zé geraldo

A fixação de indenização por dano punitivo pelo juiz do trabalho, de ofício ou a requerimento da parte, nos casos em que a lesão moral sistematicamente repetida é de tal sorte grave que trespassa a figura do trabalhador, individualmente considerado, para alcançar a coletividade de empregados de uma mesma empresa ou da mesma categoria profissional, ou da própria sociedade civil, não fere o art.5º,X da CF/88 nem configura usurpação de competência em matéria penal. A vida no foro tem mostrado que as sociedades empresárias de complexa organização e forte competitividade, como as de telemarketing, serviços, vendas, cartões de crédito e telefonia, entre outras, têm adotado práticas de administração de pessoal para otimização do tempo de trabalho, que, a mais das vezes, deterioram as relações interpessoais no ambiente de trabalho e coisificam o trabalhador. São exemplos dessas práticas nocivas o confinamento compulsório dos empregados em locais acanhados de trabalho, chamados “baias”, a proibição de ir ao banheiro, os castigos vexatórios aos que não atingem metas de vendas ou de produção previamente estabelecidas, as revistas corporais e a imposição de “tarefas” humilhantes, preconceituosas, degradantes ou discriminatórias, como, por exemplo, a obrigação de que homens trabalhem durante certo tempo vestidos de mulher ou de que usem nariz de palhaço ou chapéu de burro, para dizer o mínimo. Os ideólogos dessas práticas defendem-se afirmando que isso aumenta a auto-estima do trabalhador e lhe injeta ânimo novo para trabalhar. Ainda que isso, em tese, pudesse ser verdadeiro — mas não há qualquer evidência de que o seja —, são práticas perniciosas e predatórias que apenas contribuem para a degradação do meio ambiente de trabalho, constitucionalmente assegurado.Os que se opõem à figura do dano punitivo no direito positivo brasileiro, afirmam, basicamente, que:

a) — o dano punitivo não é da nossa tradição civilista e representa punição de caráter criminal, incompatível com a natureza civil dos danos morais.

b) — permitir que o juiz civil imponha o dano punitivo implica legitimar usurpação de competência penal.

c) — segundo o nosso Código Civil, a indenização mede-se pela extensão do dano, e, permitindo-se o dano punitivo, permite-se que o valor da indenização ultrapasse a extensão da lesão, constituindo, o excesso, enriquecimento sem causa da vítima e empobrecimento ilegítimo do suposto agressor.

d) — o dano punitivo é incompatível com o art.5º,X da CF/88 pois ali se fala em indenização dos danos morais, o que impõe limite ao valor da reparação, que se mede pela extensão do dano, como está no Código Civil.

f) — o dano punitivo representa mercantilização da Justiça, pois transforma o acesso à jurisdição em autêntica loteria pela busca de indenizações milionárias.

Os danos punitivos, também chamados danos exemplares ou danos vingativos — exemplary or vindictive damages — devem sem normatizados para permitirem ao juiz do trabalho fixar indenização, além da simples reparação moral, nos casos de dolo ou culpa grave do empresário, sempre que a lesão trespassar a figura do empregado para atingir, potencialmente, a coletividade de empregados ou a própria sociedade, e, assim, punir a conduta danosa ou servir de exemplo para que outros não incidam no mesmo delito. Nos casos isolados em que esse problema chega ao foro, os juízes se limitam a condenar a sociedade empresária a reparar a lesão moral daquele empregado, mas nada podem fazer contra a prática deletéria, que continua latente no âmbito da sociedade empresária. É provável que outros empregados, por razões pessoais, continuem sofrendo calados a mesma humilhação. É preciso pôr ao alcance do juiz um mecanismo legítimo que lhe permita fixar uma punição para a sociedade empresária reincidente, além dos limites do dissídio individual, de modo a puni-la pelo ato ilícito e a desestimula-la dessa prática danosa. A solução — a par de uma diligente e contínua atuação do Ministério Público do Trabalho — é, segundo penso, a instituição do dano punitivo, corruptela dos “punitive damages” do direito norte-americano.Fala-se em indenização por dano punitivo, e não em reparação, termo que usa quando se refere aos danos morais. O valor da indenização pode ser fixado pelo juiz do trabalho, de ofício ou a requerimento da parte, mas apenas nos casos em que a lesão moral é sistematicamente repetida, vale dizer, limita-se aos casos de reiterada lesão moral. Exige-se que a lesão seja grave o suficiente para ultrapassar a pessoa do trabalhador, individualmente considerado, para alcançar os demais empregados da sociedade empresária agressora, a categoria profissional ou própria sociedade civil. Os danos punitivos não ferem a regra do art.5º,X da CF/88 nem configura usurpação de competência do juiz do trabalho em matéria penal.
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1.O autor é juiz do trabalho, membro efetivo da 7ª Turma do TRT do Rio de Janeiro, da Comissão de Jurisprudência, de bancas de concurso de ingresso na Magistratura do Trabalho, Presidente do Conselho Consultivo da Esacs, professor universitário, autor de livros jurídicos e de artigos jurídicos publicados no Brasil e na Itália (www.diritto.it).

Reflexos da Inadmissibilidade dos Embargos Declaratórios no Prazo do Recurso Ordinário.

zé geraldo

Introdução

Nada é mais difícil de enxergar do que o óbvio. Talvez por isso se dispense aos embargos declaratórios tão pouca atenção doutrinária. A banalização do seu uso é tanta que os juízes, de regra, recebem sua interposição não como uma oportunidade rara de aclarar a decisão com novos subsídios para que a jurisdição se complete, mas como postergação, ou uma reprimenda velada, uma espécie de puxão de orelhas pela contradição interna do julgado, pela dicção capenga ou por se ter deslembrado de examinar ponto litigioso sobre o qual se recamou um expresso juízo de valor. Embora a lei diga que embargos são recursos, nem mesmo isso é pacífico entre os doutores. Objeta-se, com razões de sobra, que o fato de, por opção legislativa, estarem topograficamente localizados no capítulo dos recursos, não os faz recursos, porque daqueles não têm os pressupostos mínimos. Dos efeitos naturais da interposição dos embargos declaratórios, um, em especial, merece dobrada reflexão pelas consequências que traz ao devido processo legal: a interrupção do prazo para a interposição do recurso subsequente.Alguns juízes trabalhistas têm emprestado aos embargos declaratórios interpostos contra sentenças e acórdãos um tipo de efeito que eles não têm, ou lhes negado efeito que efetivamente têm. Esses juízes sustentam que os embargos de declaração não conhecidos por falta de um ou mais requisitos intrínsecos ou extrínsecos de admissibilidade não interrompem o prazo para a interposição do apelo subsequente — no caso do processo do trabalho, o recurso ordinário de que trata o art. da CLT —, e, fiando-se nisso, denegam seguimento ao recurso interposto após a intimação da sentença que julga os embargos. Até que ponto isso é correto? É disso que este estudo trata.

Etimologia e Origem Histórica dos Embargos Declaratórios.

“Embargo” provém do verbo latino imbarricare, que significa prender a barra, embaraçar, estorvar, opor obstáculo. Embargar é impedir que a decisão judicial passe de logo em julgado e cumpra a sua finalidade essencial. De raízes romanas, os declaratórios chegaram até nós por mãos portuguesas, previstos, inicialmente, nas três Ordenações reinóis e, depois, nos arts. 641 a 643 do Regulamento nº 737, de 1.850, e na Consolidação Ribas. Posteriormente, foram disciplinados nos arts. 682, 683 e 687 do D.nº 3.083, de 5 de novembro de 1858 e, por último, no art.683 do D.nº 3.084, de 1898, já então com o perfil mais próximo ao do que temos hoje.A Constituição de 1891 permitia aos Estados-membros legislarem sobre direito processual e, por conta disso, os embargos declaratórios tiveram disciplina díspar nos diversos Códigos estaduais, dentre esses o do Rio Grande do Sul; o da Bahia; o de Minas Gerais; o do Distrito Federal; o de São Paulo; o do Rio de Janeiro; o de Pernambuco; o de Santa Catarina; o do Ceará e o do Paraná. A Constituição de 1934 reservou à União competência exclusiva para legislar sobre direito processual e, a partir daí, editou-se o DL nº 1608, de 18/11/39, que instituiu o primeiro código unitário de direito processual, revogado, em 11/1/73, pela L. nº 5.869, que instituiu o Código de Processo Civil e passou a regular os embargos declaratórios nos arts. 463,II, 464, 465 e 535 a 538, segundo sejam interpostos contra sentença ou acórdão. Até a edição da L. nº 2.244, de 23/6/54, a CLT era omissa sobre embargos. Com a nova redação do art.702, II, letra “e” e §2º, letra “d”, os embargos passaram a ser admitidos contra acórdãos do Tribunal Pleno ou das Turmas do TST. Atualmente, sua previsão está no art.897-A da CLT. Nos embargos declaratórios não se quer que o juiz redecida, mas que re-exprima, para que só então a prestação jurisdicional seja completa, ainda que, do ponto de vista da parte, não inteiramente satisfatória. Nessa medida, embora de nítida natureza integrativa, concorrem para a efetivação do due process of law.

Quem pode embargar.

Podem interpor embargos declaratórios todos quantos, de modo direto ou indireto, possam ser alcançados pelos efeitos da decisão. O prazo de interposição, antes de 48h contra sentenças, e de cinco dias contra acórdãos, é de 5 dias contra aquelas e estes, interponíveis contra sentenças terminativas ou definitivas, decisões, em sentido lato ― por expressa autorização da Orientação Jurisprudencial nº 74 da SBDI-II do C. TST, até mesmo contra “despacho monocrático”, em rigor decisões monocráticas, que não são, tecnicamente, sentenças ― e acórdãos, não com a natureza de recurso, mas de meio de esclarecimento do julgado, simples incidente processual cujo objetivo é o aperfeiçoamento da decisão. É pobre de fundamentos a tese de que o Ministério Público e as entidades referidas no DL nº 779/69 dispõem de prazo dobrado para embargos. Esse privilégio não está nos arts. 897-A da CLT e 536 do CPC, não bastasse pesar contra tal tese a evidência de que embargos não são recursos.

Natureza Jurídica dos Embargos Declaratórios.

Não há consenso na doutrina sobre a natureza jurídica dos embargos de declaração. Por opção legislativa, são recursos. Conceitualmente, não o são. É preciso separar o joio. Com essa natureza ― recurso ―, não há instituto semelhante no direito comparado, e até mesmo a legislação portuguesa, que nos serviu de semente, não mais lhes empresta tal. A presença dos embargos declaratórios no sistema recursal parece ter como fundamento a garantia constitucional de que aquele que se socorre do judiciário tem o direito de ver a sua questão decidida de modo claro, fundamentado e justo. “Recurso” provém de recursus, de recurrere, que significa retorno, regresso, caminho de volta, retroação, refluição. O sentido é daquilo que tem o curso ao contrário, aquilo que regressa ao ponto de partida, que retoma ― re ― o seu curso ― cursus―, o seu caminho. Por embargos não se pede modificação do julgado, ou sua substituição, mas esclarecimentos. São meio posto ao alcance da parte para pedir ao juiz que torne clara a decisão. Todo recurso tem princípios e pressupostos que precisam ser de antemão satisfeitos, e que, por certo, não estão presentes nos embargos de declaração, por isso o dissenso sobre a sua natureza jurídica. Em sentido amplo, recurso é o remédio jurídico adequado para que o vencido, total ou parcialmente, possa obter, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da prestação jurisdicional consubstanciada na sentença ou no acórdão. É o meio processual estipulado pelo legislador para permitir à parte o reexame de determinada decisão e obter a sua anulação, reforma total ou parcial, ou a sua substituição. Está implícita na expressão recurso a ideia de que a situação que se quer corrigir por meio dele fugiu à sua destinação natural. Se a L. nº 8.950/94 pôs fim à controvérsia sobre sua natureza jurídica e os apelidou recurso, o que, de resto, já estava no art.496 do CPC, com a redação da L. nº 8.038/90, o conforto de se achar que algo é porque alguém ou alguma coisa diz que é tem o incômodo de esconder a essência das coisas, e dar primazia ao nome em vez do conceito. A natureza recursal dos embargos é atípica, anômala, restrita, porque não têm a mesma finalidade dos demais recursos previstos do art.496 do CPC, ou dos admitidos em leis extravagantes, ad esempio os do art.34 da L. nº 6.830/80 e os do art.42 da L. nº 9.099/95. Seriam, se tanto, “recursos de fundamentação vinculada”, na medida em que aquele que embarga somente pode fazê-lo nas hipóteses expressamente taxadas na lei, isto é, omissão, obscuridade e contradição e, excepcionalmente, como forma de exigir do juiz a correção de erro material, ou examinar vício acerca de matéria de ordem pública. Enquanto nos recursos, em sentido estrito, o sucumbente quer a reforma, a modificação, a invalidação ou a ampliação do conteúdo do ato decisório, o que pede por meio dos declaratórios não é a substituição da decisão guerreada, mas a sua integração. Ainda quando se empreste aos embargos efeitos infringentes, isto é, modificativos, de modo que a sentença ou o acórdão sejam parcial ou totalmente absorvidos pela nova decisão neles proferida, tecnicamente não se quis a sua substituição ou reforma, mas a sua integração, que, em determinadas circunstâncias, pode mudar radicalmente a conclusão do julgado. Mesmo nessa hipótese, em que o efeito infringente dos embargos declaratórios altera radicalmente a conclusão do julgado embargado, entende-se que a alteração de conteúdo é simples efeito secundário da integração pretendida nos declaratórios. Afirma-se que o julgador, ao dar provimento aos embargos de declaração e esclarecer, completar ou integrar o conteúdo decisório do primeiro julgamento, altera as premissas de seu raciocínio para concluir que a integração pretendida pelo embargante é de tal modo substancial que o obriga a consignar na decisão de embargos aquilo que, efetivamente, desejou, sem êxito, remarcar na primeira decisão.

Efeitos dos Embargos Declaratórios.

Os efeitos mais elementares de qualquer recurso são o devolutivo ― a apelação devolve ao tribunal o conhecimento de tudo aquilo contra o qual se apela —, o suspensivo ― o apelo obsta os efeitos da sentença e a formação da coisa julgada até o trânsito em julgado da decisão — e o substitutivo — a decisão sobre o mérito do apelo substitui inteiramente a decisão recorrida —, mas a doutrina também refere ao translativo ― o julgador “ad quem” pode julgar fora dos limites da apelação nos casos das matérias de ordem pública ou que deva conhecer de ofício ― e ao expansivo — vencido o juízo de admissibilidade, o órgão “ad quem” pode proferir decisão mais abrangente do que o simples reexame da matéria impugnada trazida pelo mérito do recurso —.

Efeito devolutivo.

Foi dito que a jurisdição é inerte. O efeito devolutivo dos embargos é a revelação de seu caráter dispositivo. O que a desperta é o ato de disposição da parte. Por outro lado, o juiz deve julgar a lide nos limites do pedido, e estes são fixados pela petição inicial. Quando embarga, a parte deduz frente ao juízo prolator da decisão hostilizada não um pedido novo, mas um pedido de aclaramento da decisão anterior, cujos contornos haviam sido fixados na petição inicial. Os embargos declaratórios não deixam de ter efeito devolutivo apenas por que são interpostos para o mesmo juízo prolator da decisão recorrida. Como dito, sua função essencial é aclarar a decisão, e não reformá-la. Como regra, ao apreciar embargos, o juízo sentenciante não profere novo julgamento, e sim aclara a decisão anterior. Excepcionalmente, quando supre omissão, o caráter infringente dos embargos autoriza o juiz a prolatar nova decisão, “pois diz mais do que continha a decisão anterior”.

Efeito suspensivo.

O efeito suspensivo é uma qualidade do recurso que posterga a produção dos efeitos da decisão embargada para o momento do trânsito em julgado. A suspensividade somente pode ocorrer se a decisão embargada for recorrível, o que não é o caso, por exemplo, das sentenças de alçada. Embora na constância da suspensividade não se possa, como regra, praticar atos de sequência do procedimento, o juiz pode determinar providências urgentes, que visem à conservação da coisa ou a evitar o perecimento do direito.

Efeito substitutivo.

O efeito substitutivo dos embargos declaratórios somente estará presente nos casos de conhecimento, ainda que não se lhes dê provimento de mérito. Superado o exame dos pressupostos de admissibilidade dos embargos, o órgão julgador pode dar-lhes provimento, no todo ou em parte, ou simplesmente negar-lhes provimento. Se modifica a decisão, aclarando-a, esta nova decisão substitui a anterior, porque é a única que passa a valer no processo. Penso que a substitutividade dos embargos se dá mesmo que o órgão julgador lhes negue provimento. Assim é porque o que passa a valer no processo não é a decisão embargada, mas a proferida nos embargos, que confirma a decisão recorrida por não vislumbrar nos embargos qualquer das condições do art.535 do CPC. A meu ver, não é digna de aplauso a lição de que o efeito substitutivo do recurso — e aqui me refiro especificamente aos embargos declaratórios — somente se dá quando se tratar de recurso contra error in judicando, ou contra error in procedendo ao qual se nega provimento. Segundo esse entendimento, quando se dá provimento aos embargos interpostos contra decisão com error in judicando, substitui-se a decisão anterior, por outra. O mesmo efeito ocorreria nos casos de improvimento de embargos contra sentença com error in procedendo porque, nesse caso, se manteria incólume a sentença embargada. Mas, na hipótese de se dar provimento aos embargos contra sentença com error in procedendo, o julgamento posterior anularia a sentença atacada, e não haveria o que substituir. Intuo que mesmo que se acolha a tese de error in procedendo e se anule a sentença, o efeito substitutivo estará presente justamente porque essa nova decisão substitui a antiga, e é a única que prevalecerá no processo. Tratando-se de embargos declaratórios, a natureza infringente, de que podem ser dotados, permite essa alteração, o que mais reforça a evidência de que o efeito substitutivo pode estar presente mesmo no caso de error in procedendo. O art.897-A, parte final, da CLT, cogita de outro fundamento para cabimento do efeito modificativo da decisão por embargos, além dos de omissão e contradição no julgado. Fala em “manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso”, isto é, preparo, tempestividade e regularidade formal.

Reflexos da Inadmissibilidade dos Embargos Declaratórios no Prazo do Recurso Ordinário.

Quando diz que nenhum juiz prestará a jurisdição senão depois de provocado, a lei quer dizer que a jurisdição é inerte. O ato de reclamar o exercício da atividade jurisdicional é, por assim dizer, primal, o que inaugura a jurisdição, desperta a jurisdição da sua inércia. O exame da validade desse ato postulatório é o exame da validade do próprio procedimento, do qual esse ato faz parte. Todo ato postulatório, qualquer que seja, se sujeita a um duplo exame pelo juiz da causa. Num primeiro juízo, verifica-se se o conteúdo da postulação é possível: trata-se de juízo de admissibilidade ou de inadmissibilidade. No segundo, se, sendo possível, a pretensão procede ou improcede: trata-se de juízo de procedência ou de improcedência. Somente se chega ao segundo juízo ― se a pretensão procede ou improcede ― se superado, com êxito, o juízo de admissibilidade. Quando o órgão julgador não pode superar o juízo de admissibilidade do recurso, diz-se que o apelo não foi admitido, ou não foi conhecido. O juízo de admissibilidade opera no plano da validade dos atos jurídicos, pertence à teoria geral do processo, e se aplica ao procedimento. Apoia-se em pressupostos de admissibilidade, que se dividem em intrínsecos e extrínsecos. Os intrínsecos dizem respeito à própria existência do poder de recorrer: cabimento, legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer. Os extrínsecos, referem-se ao modo de exercitar o direito de recorrer: preparo, tempestividade e regularidade formal. Como todo recurso, os embargos declaratórios sujeitam-se a esses dois juízos.

Questão que ainda desafia a doutrina trabalhista diz respeito aos efeitos do não conhecimento dos embargos declaratórios na contagem do prazo de interposição do recurso ordinário. Na antiga redação dos arts.464 e 535 do CPC, a interposição dos embargos declaratórios suspendia o prazo de interposição do recurso seguinte. Hoje, embargos interrompem o prazo de qualquer outro recurso, mesmo para a parte que não embargou Na suspensão, o prazo peremptório para o aviamento do recurso subsequente fluía inexoravelmente, mesmo em face da interposição dos embargos, de sorte que a parte, dispondo de oito dias para interpor o recurso ordinário, ou de quinze para o de apelação, e tendo aviado embargos no 3º dia do prazo, somente poderia dispor dos cinco dias sobejantes para manejar o recurso próprio, se se tratasse do recurso ordinário do processo do trabalho, ou de doze, se se tratasse de apelação do processo civil. Com a interrupção, todo o prazo é-lhe devolvido por inteiro a partir da intimação da sentença que julgar os embargos.

Interrupção ampla.

Questão interessante, já examinada em concreto, diz com a extensão da expressão “para todos os outros recursos”, constante da regra de direito. Imagine-se que, proferida uma sentença, um dos litigantes interpõe embargos de declaração. Como está no art.538 do CPC, esse ato faz interromper o prazo de qualquer outro recurso para ambas as partes, inclusive para aquela que não embargou. Seria possível que, após a decisão desses embargos, e já que o prazo de qualquer outro recurso está suspenso para todos, a parte que não embargou interpusesse embargos de declaração não contra a sentença que decidiu os embargos do adversário, mas contra a sentença originária, que inicialmente não havia embargado? O STJ decidiu que sim, mas a solução não é bem-vinda na doutrina. O correto — concordo — seria admitir embargos declaratórios apenas contra a sentença que decidiu os embargos, pela própria parte ou pela parte contrária, até por que a parte que embargou não pode, depois de julgados os seus embargos, continuar embargando a sentença já embargada, ainda que por outros fundamentos, mas apenas a sentença que decidiu os embargos de declaração.

"Recurso de fundamentação vinculada".

A L. nº 8.950/94 modificou a disciplina dos declaratórios para restringir seu cabimento aos casos de omissão, obscuridade ou contradição, não mais admitindo embargo por dúvida, e dizendo, expressamente, que a sua interposição interrompe o prazo de interposição de qualquer outro recurso. Não está na lei nem em qualquer compêndio de doutrina que o não conhecimento dos embargos, por falta de qualquer dos pressupostos de admissibilidade, impede a interrupção do prazo de interposição do recurso subsequente. Como dito, no juízo de admissibilidade, o juiz verifica a satisfação dos pressupostos intrínsecos(cabimento, legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos(preparo, tempestividade e regularidade formal) de admissibilidade dos embargos. Ainda que esses embargos não possam ser conhecidos, por falta de um ou mais desses pressupostos, o prazo para a interposição do recurso subsequente estará automaticamente interrompido. A única hipótese em que os embargos não conhecidos não interrompem o prazo do recurso seguinte é aquela em que os próprios embargos foram interpostos fora do prazo legal, ainda que dentro do prazo de interposição do recurso subsequente. Nesse caso, como não se interrompe prazo extinto, e os embargos declaratórios foram aviados de modo tardinheiro, o prazo de interposição do recurso subsequente ao de embargos continuou fruindo normalmente a partir da intimação da sentença. Se a parte interpuser o recurso próprio, fiando-se na ilação de que os seus embargos, embora intempestivos, interromperam o prazo do recurso principal, muito provavelmente terá deixado escapar o prazo legal e permitido a formação da coisa julgada material. Mesmo aqui, há divergência. Doutrina muito aplaudida diz que a interposição dos embargos declaratórios interrompe o prazo dos recursos mesmo se feita a destempo. Segundo esse entendimento, os embargos declaratórios somente não interromperiam o prazo do recurso se viessem após o decurso do prazo do próprio recurso cabível contra a sentença que se pretendeu embargar. Como não se interrompe prazo já escoado, essa seria, em rigor, a única hipótese em que não haveria interrupção. Fora disso, e desde que o recurso próprio seja interposto dentro do prazo legal, haveria interrupção. Assim, por exemplo, se a parte dispõe de cinco dias para interpor embargos de declaração, e de oito para recorrer ordinariamente no processo do trabalho, haverá interrupção mesmo que interpostos embargos declaratórios no sexto dia, desde que o recurso ordinário seja aviado até o oitavo dia.
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1.O autor é juiz do trabalho, membro efetivo da 7ª Turma do TRT/Rio de Janeiro.

2.Esta monografia foi publicada na Itália, na Rivista Diritto &Diritti(http://www.diritto.it/), e no Brasil, nas Revistas LTr e Justiça &Cidadania.

3.A doutrina referida no texto lê-se nestas obras, leis e artigos:

• BORGES, Marcos Afonso. Embargos infringentes. Ed. Saraiva, SP, 1992, p.15.

• A origem romana dos embargos declaratórios não é aceita por Manoel Antonio Teixeira Filho, Sistema dos Recursos Trabalhistas, Ed. LTr, SP,5ª edição, 1991,p.309, nem por Sérgio Pinto Martins, Direito Processual do Trabalho, Ed.Atlas, SP., 23ª edição, p.485.

• Nas Afonsinas, Livro II, t.69,§4º; nas Filipinas, Livro II, t.66,§6º; e nas Manuelinas, Livro II, t.50,§5º.

• L.nº15, de 16/1/1908, art.510.

• L. nº 1.271, de 21/8/1915, arts.1239 a 1241.

• Código de Processo Civil e Comercial, arts.1439 a 1441.

• Decreto nº 16.752, de 31/12/1924.

• L. nº 2421, de 15/1/1930, art.335.

• L. nº 1.580, de 20/1/1919, art.2333.

• Arts.1434 a 1438.

• Código Judiciário de Santa Catarina, art.1385.

• Art.1401.

• L. nº 915, de 23/2/1920, arts. 697 e 756.

• PIMENTEL, Wellington Moreira. Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo, RT, 2ª edição, vol.III, p.531.

• CPC, arts.463 e 535

• WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissão judicial e Embargos de Declaração. Ed. RT, São Paulo, 2005, p.18.

• CPC,art.499: Partes, o assistente, simples ou litisconsorcial, o perito, o Ministério Público etc.

• CPC, art.465.

• CPC, art.536.

• CLT,art.897-A e CPC, art.536.

• MARTINS, Sérgio Pinto, Direito Processual do Trabalho, Atlas,SP.,23ª Ed.,2005,p.486.

• MARTINS, Sérgio Pinto, op.cit.,p.490.

• DIDIER JR, Fredie; DA CUNHA, Leonardo José Carneiro, op.cit.,p.200, dizem: “Em se tatando de parte representada por defensor público, o prazo será contado em dobro, pois o defensor público dispõe dessa prerrogativa de prazos em dobro(L.nº 1.060/50,art.5º, §5º). O Ministério Público e a Fazenda Pública dispõem igualmente de prazo em dobro para a oposição dos embargos declaratórios(CPC,art.198). Havendo litisconsorte com procuradores diferentes, o prazo para opor embargos declaratórios também deve ser computado em dobro”.

• VALENTIM CARRION, Comentários à CLT, Ed. Saraiva, SP, 2002,23ª ed, p.742 e SÉRGIO PINTO MARTINS,op.cit.,p.486 não reconhecem natureza recursal aos embargos.

• L.nº. 8.950/94.

• MAZZEI, Rodrigo Reis. Embargos de Declaração in Dos Recursos ― Temas Obrigatórios e Atuais, v. II, publicação do Instituto Capixaba de Estudos, Vitória,ES, 2002, p.287.

• MAZZEI, Rodrigo Reis, op.cit., p.288.

• MARTINS, Sérgio Pinto,op. cit, p.398.

• Assim, v.g., o duplo grau de jurisdição, o preparo, a sucumbência, a voluntariedade, a dialeticidade, a complementariedade, a non reformatio in pejus, a consumação, o “tantum devolutum quantum appellatum”, entre outros.

• MARTINS, Sérgio Pinto, op.cit.,p.389.

• CPC, art.496, IV.

• Lei de Execução Fiscal.

• Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

• WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, op.cit.,p.63.

• MAZZEI, Rodrigo Reis, op.cit.,p.302.

• CPC, art.512.

• NERY JR,Nelson, Princípios Fundamentais — Teoria Geral dos Recursos, Ed.RT, SP,4ª edição,404/405 informa, ainda, que a doutrina usualmente fala também em efeito expansivo interno e efeito expansivo externo. Dá exemplos: ao apreciar apelação (ou, no caso do processo do trabalho, recurso ordinário) interposta contra sentença de mérito, o tribunal dá-lhe provimento e acolhe preliminar de litispendência. Essa decisão, sobre questão preliminar, expande-se por toda a sentença, invalidando-a, pois o resultado efetivo do julgamento é a extinção do processo sem resolução do mérito, na forma do art.267, V, do CPC. O efeito expansivo externo dá-se no julgamento do agravo de instrumento, ad esempio. Em regra, agravos não têm efeito suspensivo, mas, provido o agravo pelo tribunal, todos os atos processuais praticados no interregno que vai de sua interposição ao julgamento serão inválidos se incompatíveis com a nova decisão proferida nesse agravo, e devem ser repetidos. Assim, também, nos casos de execução provisória de sentença cujo recurso foi recebido apenas no efeito devolutivo.

• CPC,art.2º.

• CPC, arts.128 e 460

• NERY JR, Nelson. op. cit, p.369.

• NERY JR, Nelson, op.cit.,p.376.

• L. nº 5584/70.

• NERY JR, Nelson, op.cit.,p.378/379.

• NERY JR, Nelson, op.cit.,p.4l5/416.

• NERY JR, Nelson., op.cit.,p.416.

• NERY JR, Nelson, op.cit.,p.416.

• DIDIER JR, Fredie e CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo José, Curso de Direito Processual Civil ― Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais, v. III, Ed. Podivm, 6ª ed.,2008,p.45.

• CPC, art. 535.

• CPC, art.2º.

O Conceito de Empresa para o Direito do Trabalho.

zé geraldo.

A “empresa” como objeto jurígeno.

O conceito de empresa parece ser para o direito um desses mistérios de esfinge. Por mais que soe herético aos puristas do direito empresarial, tenho para mim que esse conceito é absolutamente desimportante. Nisso, estou ao abrigo de BRUNETTI e FRANCESCO FERRARA, este professor de Florença. Em boa companhia, portanto. Empresa não tem personalidade jurídica nem é sujeito de direito, mas objeto dele. O conceito de empresa não é jurídico, mas econômico. A ciência jurídica jamais elaborará um conceito jurídico de empresa que seja melhor ou mais exato que o econômico, ou que não se apoie inteiramente nele, e seja, portanto, desnecessário. BRUNETTI dizia que a empresa, como entidade jurídica, é uma abstração, e os “efeitos da empresa não são senão efeitos a cargo do sujeito que a exercita”. Ao que disse, se, do lado político-econômico a empresa é uma realidade, “do jurídico é un’astrazione, porque, reconhecendo-se como organização de trabalho formada das pessoas e dos bens componentes da azienda, a relação entre a pessoa e os meios de exercício não pode conduzir senão a uma entidade abstrata, devendo-se na verdade ligar à pessoa do titular”. Esse sujeito titular é o empresário. A explicação é simples: o empresário reúne capital, matéria prima, tecnologia e trabalho aliciado a outrem. Organiza, pois, sua atividade voltada ao mercado. Até aí, essa organização é um simples complexo de bens e pessoas, mas não tem vida própria. Quando o empresário atua sobre essa organização e inicia a atividade que alcançará a produção desejada, a empresa propriamente dita nasce para o mundo dos fatos e para o mundo jurídico. Disso se conclui que empresa é uma atividade organizada dos meios de produção posta em ação por vontade do empresário. O empresário atua a empresa e empresa é, no frigir dos ovos, exercício de atividade produtiva. Desse exercício mais não se tem senão uma ideia abstrata. Desde o século XIX já se intuía existirem na sociedade organizações econômicas destinadas à produção. À testa dessas organizações existiam pessoas que reuniam e adaptavam recursos sociais às necessidades sociais, remunerando aqueles que emprestavam seu esforço pessoal à consecução daqueles objetivos. A essa organização dos fatores de produção a economia deu o nome de empresa. Àquele que estava no comando dessa empresa, deu-se o nome de empresário. Empresa é, pois, a atividade organizada para produzir alguma coisa para o mercado. Empresário é o sujeito que comanda essa atividade. Como dito, esses conceitos são econômicos, mas jurista algum conseguiu ou conseguirá elaborar um conceito jurídico de atividade organizada ou de empresário que não seja, rigorosamente, o mesmo que a economia já definiu para essas duas entidades. Tudo o que se fizer daí por diante será dizer a mesma coisa com outras palavras. É melhor desistir. Essa é, por sinal, a advertência de Asquini. A primeira ideia de empresa surgiu no art.632 do Código francês de 1807. Ao enumerar atos de comércio, o Código francês incluiu todas as “empresas de manufatura” e as “empresas de fornecimento”. Como o conceito de empresa era fundado na ideia de que empresa era a organização que praticava atos de comércio, o conceito de comerciante passou a ser, por derivação, o daquele que fazia da prática dos atos de comércio sua profissão habitual. Só depois o conceito de comerciante evoluiu para o de empresário, na medida em que se consolidou o entendimento de que empresário é aquele que organiza e toca a empresa, mas a empresa continuou sendo aquilo que os economistas idealizaram no século XIX, isto é, organização econômica destinada à produção para o mercado. A Vivante, pelo menos, se deve a honestidade de semelhar o conceito jurídico de empresa ao econômico. É dele a lição de que empresa é um organismo econômico que, sob risco próprio, põe em atividade os elementos necessários à obtenção de um produto destinado à troca. Numa palavra: empresa é organização econômica destinada à produção.

O conceito de empresa para o legislador brasileiro.

A mesma dificuldade que se abateu no estrangeiro na definição de empresa alcançou os estudos brasileiros de direito comercial. Ao enumerar os atos de comércio, o art. 19 do Regulamento nº 737, de 1850, incluiu as empresas. A partir daí, a doutrina pátria debate-se, sem nenhum êxito, na sua conceituação. Segundo REQUIÃO, ao incluir as empresas entre os atos de comércio, o Regulamento 737 deu ao conceito de empresa a ideia de repetição de atos de comércio, praticados profissionalmente, exatamente como estava no direito francês, como já observado por JEAN ESCARRA e expressamente anotado por INGLEZ DE SOUZA. O sentido que emprestam ao termo “empresa” o direito do trabalho e o empresarial é sabidamente colidente, em especial quando se trata de sucessão de empregadores, falência, recuperação judicial ou extrajudicial ou da desconsideração da pessoa jurídica para fins de responsabilização dos sócios por obrigações civis, trabalhistas, previdenciárias, fiscais ou tributárias,de pagar ou de fazer. Para os civilistas, “empresa” é a atividade econômica organizada, exercida pelo empresário, pessoa física ou jurídica, que, com intuito de lucro, reúne insumos, capital, tecnologia e trabalho para a produção de bens ou serviços para o mercado. Para o direito do trabalho, o “empregador é a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”. Bem se vê que, enquanto o direito econômico funda o conceito de empresa na atividade negocial, o trabalhista mistura “atividade” com “tipos de empresário”(“empresa individual ou coletiva”) e, em outros artigos, com estabelecimento, fundo de comércio e outros elementos de empresa. Empresa é uma realidade econômica, centro de decisão capaz de adotar estratégia voltada à produção de bens e serviços , uma combinação de fatores de produção — terra, capital,trabalho — ou unidade de produção que trabalha para o mercado. O fim da empresa resulta da atuação de três fatores: dissociação entre propriedade e controle, interferência sindical e intervencionismo estatal. A dissociação entre a propriedade e controle da empresa moderna gerou o que GALBRAITH chamou de tecnoestrutura , isto é, controle e administração da empresa por técnicos, longe das mãos dos “donos”. A intervenção dos sindicatos também altera a face legal da empresa porque pulveriza o poder do empresário, já que os delegados sindicais, de pessoal, de empresa, as comissões internas e os representantes dos trabalhadores participam, de uma ou de outra forma, dos órgãos de administração, da divisão de lucros, dos desígnios do negócio.Por último, como a atividade econômica é exercida sob a forma de empresa (atividade), é sobre ela que recai a gula intervencionista estatal, seja impondo restrições à própria forma de atividade, à característica dos produtos ou serviços ou às garantias do consumidor, seja estipulando um estatuto mínimo de direitos sociais dos empregados, abaixo do qual não se pode transigir. Para os direitos do trabalho, empresarial, tributário e econômico, empresa é categoria jurídica. O caráter tuitivo do direito do trabalho empresta à noção de empresa outro formato, tanto que a CLT ora se refere a ela como a atividade do empresário, ora como estabelecimento, ora como grupo econômico. Quando o legislador celetista diz que “empregador é a empresa”, empresta ao conceito a funcionalidade que esse ramo especializado do direito reclama, na medida em que acentua a importância do fenômeno da despersonalização da figura do empregador de modo a antecipar que nenhuma modificação da estrutura da empresa ou a alteração do seu titular será relevante para os direitos do empregado e para a sorte do contrato de trabalho, premissas, aliás, ditas, com todas as letras, nos arts.10 e 448 da CLT.Para o direito do trabalho, empresa é sociedade hierarquizada não dotada de personalidade, e que tem por objetivo realizar o bem comum da comunidade em que se insere. É essa ideia de sociedade hierarquizada que legitima, na pessoa do empresário, o direito potestativo sobre o contrato de trabalho e os poderes disciplinar e diretivo. No direito tributário, o sujeito passivo do débito é a pessoa física ou jurídica, mas de costume se desconsidera essa premissa em favor da empresa porque os princípios do direito fiscal visam legitimar o erário na coleta de dinheiro. Para os direitos empresarial e econômico, empresa é a atividade que dela deflui.

O "perfis" da empresa.

Sendo uma realidade econômica, é natural que a empresa possa ser vista de vários modos, daí a lição tantas vezes lida de Asquini, para quem a empresa deve ser vista sob os perfis subjetivo, funcional, objetivo (ou patrimonial) e corporativo(ou institucional). Sob o perfil subjetivo, a empresa identifica-se com o empresário. Dizer que a empresa tem perfil subjetivo é fazer uso de metonímia para explicar o fato de que o empresário se insere na empresa. É sua cabeça e alma. A expressão presta-se, também, para explicar a subjetivação do patrimônio do empresário, ou como teoria tendente a superar a dissociação entre empresa e empresário. Sob o perfil funcional, a empresa se identifica à atividade empresarial e representaria um conjunto de atos tendentes a organizar os fatores da produção para a distribuição ou produção de certos bens ou serviços. A empresa seria aquela “particular força em movimento que é a atividade empresarial dirigida a um determinado escopo produtivo”, isto é, a atividade desenvolvida profissionalmente e organizada para a produção de bens e serviços. A empresa não é mero conjunto de atos, mas pressupõe continuidade, duração e orientação destinada à produção para o mercado. Sob o perfil objetivo ou patrimonial, a empresa se identificaria ao conjunto de bens destinado ao exercício da atividade empresarial, isto é, seria um patrimônio afetado a uma finalidade específica. Nessa óptica, o empresário opera um conjunto de bens que lhe serve de instrumento para alcançar o objetivo empresarial (produção de bens ou serviços para o mercado, com intuito de lucro). Esses bens são o objeto de sua atividade, mas não se confundem com os bens que integram seu patrimônio pessoal. Sob a óptica do estabelecimento, a empresa pertence à categoria dos objetos. Por fim, pelo perfil corporativo ou institucional, a empresa seria a instituição que reúne o empresário e seus colaboradores, “...aquela especial organização de pessoas que é formada pelo empresário e por seus prestadores de serviço, seus colaboradores (...) um núcleo social organizado em função de um fim econômico comum”. Isto é: “...o empresário e seus colaboradores dirigentes, empregados e operários não são apenas uma pluralidade de pessoas vinculadas entre elas por uma soma de relações individuais de trabalho, com fins individuais; formam, ao contrário, um núcleo social organizado, em função de um fim econômico comum, no qual se fundam os fins individuais do empresário e de cada colaborador considerado individualmente: a consecução do melhor resultado econômico da produção”. A ideia de empresa como instituição não é isenta de críticas. Opõe-se a ela a objeção de que o conceito de empresa como instituição pressupõe unidade de propósito e objetivos comuns, quando a prática mostra que, em regra, há permanente conflito de interesses entre dirigentes e trabalhadores. A essa restrição opõe-se MAGANO, remarcando que posições potencialmente conflitantes das individualidades que compõem a comunidade empresarial não obstam que, num processo dialético de superação, a empresa persiga e alcance objetivos próprios, que não se confundem com os objetivos dos diversos grupos em conflito. Em suma: o fato de existirem na empresa interesses particulares ocasionalmente em conflito não retira a evidência de que a empresa tem interesse unitário, diverso dos interesses fragmentários que compõem o seu universo de diretores, empregados e colaboradores. Qualquer que seja o conceito que se adote, a empresa, como uma realidade econômica, é sujeito de direitos e obrigações, e essa evidência não pode escapar à preocupação do direito.
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1.O autor é juiz do trabalho, membro efetivo da 7ª Turma do E.TRT/RJ, professor universitário, especialista em Processo Civil pela PUC/SP, mestrando em Direito Processual Civil pela UFF/Ematra, autor de livros e de artigos jurídicos publicados no Brasil e na Itália(http://www.diritto.it/), palestrante, conferencista,membro da Comissão de Jurisprudência do TRT/RJ, presidente do Conselho Consultivo da Esacs.

2.O texto acima é parte da monografia Dano Moral da Pessoa Jurídica, registrada pelo autor no Escritório de Direitos Autorais da Biblioteca Nacional, em 9/4/2009, sob nº 455.957, livro 857,folha 124, e publicada, antes disso, na Rivista Diritto & Diritti(Itália), e nas Revistas LTr e Justiça e Cidadania(Brasil). 

3.A doutrina citada no artigo está melhormente referida na dita monografia, mas consiste, basicamente, da pesquisa destas obras:

• REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Ed. Saraiva,SP,2008,27ª ed., 2ª tiragem, p.59.

• PERROUX, François. Capitalisme et communité de travail. Paris, Sirey,s.d., p.181.

• BIENHAYMÉ, A.La croissance des entreprises, Paris, Bordas, 1971.

• NOGARO, Bertrand. Éléments d’économie politique.Paris,LGDJ,1954,p.14.

• GALBRAITH, John Keneth. The New industrial State. London. Hamish Hamilton, 1968,p. 62/65.

• MAGANO, Octavio Bueno. Do Poder Diretivo na Empresa. Saraiva,SP,1982,p.41.

• ALCAZAR, Mariano Baena. Régimen jurídico de la intervención administrativa em la economia. Madrid, Technos, 1966, p.36.

• TEYSSIÉ, Bernard. Droit social et modifications des structures de l’entreprise, Montpellier, Libr.Techniqus, 1978, p.14.

• DELGADO. Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. LTr,SP.,4ª ed.,2005,p.390.

• DURAND, Paul. Traité de droit du travail.Paris, Dalloz,1947,p.422/423.

• PARDES, Markus. Le statut juridique de l’entreprise — Cahiers de Droit Comparé, Strasbourg, 1964,p. 65.

• PONT, Manuel Broseta. La empresa, la unificación del derecho de obligaciones y el derecho mercantil.Madrid, Technos, 1965, p. 294.

• ASQUINI, Alberto. Profili dell’impresa. Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni. Milano,Vallardi, 1943, ano XII,p.1/20.

• FERRARA,Francesco. Teoria jurídica de la hacienda mercantil.Madrid, Revista de Derecho Privado,1950,p.98.

• DESPAX, Michel. L’entreprise et le droit.Paris, LGDI, 1975,p.337.

• GHIDINI, Mario. Lineamenti del diritto dell’impresa. Milano, Giuffrè, 1961, p.119.

• CASANOVA,Mario. Azienda, in Novissimo Digesto Italiano, Torino,1958,p.3/4.

• CATALA, Nicole. Droit du travail: l’intreprise.Paris, Dalloz, 1980, p.148.

• MELO DA SILVA, Wilson. O dano moral e sua reparação. Forense, RJ, 3ª ed., n.272, p.650/652.