Leasing.
zé geraldo

A 1ª Seção do STJ decidiu no Resp. Nº 1.131.718 que é ilegal a cobrança de ICMS em operação de leasing em que não se deu a transferência da titularidade do bem, ainda que o bem arrendado tenha sido adquirido no exterior. Em mandado de segurança preventivo, impetrado em 6/10/2002, a TAM quis impedir ato do chefe do posto fiscal da Secretaria de Fazenda de São Paulo, sediada no Aeroporto Internacional de Guarulhos, que exigia ICMS sobre importação de aeronaves pelo regime de arrendamento simples (leasing operacional), sem opção de compra e sem cobertura cambial. O juízo de primeiro grau julgou improcedente a pretensão da TAM, entendendo que a companhia de transportes aéreos estava burlando o fisco porque não se tratava de contrato de leasing, mas de compra e venda a prazo, mas o TJ deu provimento parcial à apelação afirmando que a “...a base de cálculo do tributo deve ser a expressão econômica desse negócio jurídico, ou seja, aquela retratada nas demais parcelas de pagamento do arrendamento”. Inconformada, a Fazenda interpôs recurso especial alegando violação dos artigos 13, V e §1º, e 14, da Lei Complementar 87/96 porque, segundo disse, não existe “...fundamento legal que autorize fixar as parcelas de pagamento do arrendamento mercantil com base de cálculo do ICMS incidente na importação”. Em recurso adesivo, a TAM alegou que a decisão ofendeu o artigo 3º, VIII, da LC nº 87/96 porque o dispositivo prevê a “...não incidência do ICMS sobre operações de arrendamento mercantil (não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário)”. O relator, ministro Luiz Fux, proveu parcialmente o adesivo da TAM assentando que a “...incidência do ICMS, mesmo no caso de importação, pressupõe operação de circulação de mercadoria (transferência da titularidade do bem), o que não ocorre nas hipóteses de arrendamento em que há mera promessa de transferência pura do domínio desse bem do arrendante para o arrendatário”.

 

Doutrina

Leasing, ou arrendamento mercantil, é um contrato de locação cuja característica principal é a faculdade de o locatário(ou arrendatário) optar pela compra do bem locado pelo arrendador, ao término do prazo lacatício. Basicamente, há dois tipos de leasing: o financeiro e o operacional. No leasing financeiro, há um resíduo inexpressivo ao final do prazo locatício, e o arrendatário desembolsa pequena quantia para optar pela compra do bem arrendado. Normalmente, nesse tipo de leasing, a soma das prestações pelo aluguel do bem cobre o custo do bem e o retorno do investimento da arrendadora, ou locadora do bem. No leasing operacional, a soma do valor das prestações não pode exceder a 75% do preço do bem arrendado e o valor residual é expressivo, correspondendo ao valor do bem no mercado no momento da opção da compra. O leasing financeiro difere do operacional também quanto ao prazo de duração. No financeiro, o prazo mínimo é de dois anos(se a vida útil do bem é de até cinco anos) ou três anos(se a vida útil do bem é maior do que isso); no operacional, o prazo não pode ser inferior a noventa dias. O valor residual garantido(VRG) somente é possível no leasing financeiro Quando o próprio contrato de arrendamento prevê o pagamento do VRG, essas quantias são consideradas antecipação, pelo arrendatário, do valor residual do bem, faça ele ou não opção pela compra do bem, ao final do prazo locatício. Se o arrendatário, ao fim do prazo, optar pela compra do bem, pagará apenas o saldo devedor do valor residual. Se não optar pela compra, receberá de volta o VRG.

Segundo a doutrina, o leasing é um contrato híbrido, ou sucessivo, isto é, um de locação seguido de um de compra e venda. O contrato de leasing rege-se pelas cláusulas livremente pactuadas entre os contratantes. Ao fim do prazo de locação do bem, o arrentadatário pode amortizar no preço do bem os valores já antecipados a título de aluguel, pagando ao arrendante, também dito locador ou arrendador, o valor residual, isto é, a diferença entre o preço final do bem e os valores já pagos como aluguel pelo uso e livre disposição da coisa. Para evitar fuga de receita tributária, contudo, o legislador previu que nem toda locação com opção de compra ao final é necessariamente contrato de leasing, mas apenas os que se enquadrem como tal segundo as leis fiscais e demais normas tritutárias restritivas baixadas pelo Banco Central ou pelas autoridades monetárias. Para efeitos fiscais, leasing é o negócio jurídico realizado entre uma pessoa jurídica autorizada a negociar contratos de leasing(arrendadora) e uma pessoa física ou jurídica(arrendatária) que tem interesse na locação de um bem, para uso próprio, e com opção final de compra. As sociedades de arrendamento mercantil são anônimas ou bancos múltiplos com carteira de arrendamento mercantil. As atividades de leasing são reguladas pela Resolução nº 2.309/86 do Conselho Monetário Nacional.Se o arrendamento mercantil não observar essas restrições legais, ainda que possa ser visto como contrato de locação com opção final de compra será tratado como compra e venda a prazo, e não leasing, na forma do art.11,§1º da L.nº 6.099/74. Não se considera leasing, portanto, o self-leasing, tipo de contrato de locação em que as partes são coligadas, ou interdependentes, e o leasing em que o arrendante(ou arrendador) é o próprio fabricante do bem arrendado. Mas é considerado arrendamento mercantil o leasing-back, tipo de contrato em que o arrendador adquire o bem a ser arrendado, da própria arrendatária. Ou seja: entre particulares, qualquer arrendamento mercantil com opção de compra ao final é leasing, mas, para efeitos tributários, só será leasing a locação com opção de compra que se enquadre nas regras específicas baixadas pela autoridade monetária, notadamente a L.nº  6.099/74, art.1º, parágrafo único e a L. n٥ 7.132/83. Se, do ponto de vista tributário, o contrato de locação do bem não puder ser tipificado como leasing, as quantias pagas não são entendidas como “despesas operacionais”, e a dedução não pode ser feita.
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1.O autor é Juiz do Trabalho no Rio de Janeiro(7ª Turma) e tem trauma de direito empresarial.

2.Doutrina:  ULHOA COELHO, Fabio.Curso de Direito Comercial.São Paulo:Saraiva, Vol.III,3ª edição, 2002,p.137/139.

3.Ilustração:http://www.blogger.com/post-edit.g?blogID=3977758595665709004&postID=1204248602382163495

4.Julgamento(fonte):Boletim Eletrônico do STJ de 30/3/2010(REsp.nº1.131.718-Relator: Ministro Luiz Fux).