Pega o ladrão!
zé.
Doutrina
Conceito de salário
Salário vem de salarium. “Sal”, em latim. Em batalha, os legionários romanos eram pagos com sal. Além de sua inegável utilidade como condimento, o sal tem a propriedade de conservar os alimentos por mais tempo, daí a sua necessidade nos campos de batalha e o prestígio que desfrutava entre os soldados, a ponto de ser transformado em moeda. O salário, ao lado da subordinação jurídica, é essencial para a configuração do vínculo de emprego. Nenhum trabalho piedoso, benemérito, assistencial ou religioso configurará vínculo de emprego exatamente pela ausência de salário, isto é, onerosidade. O art. 457 da CLT diz que salário é a contraprestação devida e paga pelo empregador ao empregado pelos serviços que lhe são prestados. Sabe-se que o contrato de trabalho, entre outras características, é comutativo. Essa comutatividade não é absoluta. Nem sempre ao feixe de obrigações de uma parte corresponde um feixe de iguais obrigações da outra. Na execução do contrato de trabalho pode haver ônus maiores para uma parte em relação à outra e, com isso, se desmancha a necessidade de uma troca absoluta de obrigações entre o empregado e o patrão. Isso é da essência do contrato de trabalho, que resume uma obrigação de trato continuado, ou sucessivo. Esse conceito legal de salário comporta observações importantíssimas. Em primeiro lugar, o art.457 da CLT diz que salário é a contraprestação dos serviços prestados pelo empregado. Não diz que salário é a contraprestação dos serviços efetivamente prestados pelo empregado. Com isso, deixa implícito que pode haver salário sem trabalho. A regra é a de que só haja salário se houver trabalho, mas, como a comutatividade do contrato de trabalho não é absoluta, e sim ideal, pode haver situações, expressamente definidas em lei, em que, mesmo não havendo contraprestação do trabalho poderá haver exigência de pagamento de salário. Assim, por exemplo, há pagamento de salário em férias, nos descansos semanais remunerados, no afastamento do empregado, por doença, nos primeiros 15 dias de inação, nas faltas abonadas por atestado médico, nas licenças e afastamentos definidos em lei etc. Se houvesse comutatividade absoluta no contrato de trabalho, só poderia haver exigência de pagamento de salário se tivesse havido contraprestação do trabalho. A comutatividade própria do contrato de trabalho se afere em função da relação de emprego. O empregado pode estar prestando serviços ao empregador mesmo sem estar efetivamente trabalhando. Presta serviços ao empregador, sem estar efetivamente trabalhando, por exemplo, quando tenha sido posto de sobreaviso ou à disposição do patrão, aguardando ordens. A segunda observação importante que se extrai do conceito de salário do art.457 consolidado é que se o salário é a contraprestação devida e paga pelo empregador ao empregado pelos serviços que lhe (ao empregador) são prestados, só é salário aquela quantia paga diretamente pelo patrão. Os ganhos indiretos, como gorjetas dadas espontaneamente pela clientela, não são salários, na acepção estrita do art.457 da CLT, embora componham a remuneração do empregado.
Elementos do salário
A CLT contém dois artigos específicos sobre os elementos integrantes do salário. O art.457 diz que se “compreendem na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber“. Ao dizer que as gorjetas se compreendem na remuneração do empregado, a CLT já diz que gorjeta não é salário, mas um dos itens da remuneração. Ao dizer que se compreendem na remuneração do empregado, além do salário, também as gorjetas, a CLT está dizendo que salário é diferente de remuneração, tanto que as gorjetas integram a remuneração, além do salário que é pago diretamente pelo patrão. O art. 458 diz que, além do pagamento em dinheiro, compreendem-se no salário, para todos os efeitos de lei, a alimentação, a habitação, o vestuário ou as utilidades (prestações in natura) que a empresa fornecer habitualmente ao empregado, por força do costume ou do contrato. Ou seja: salário é a parte da remuneração devida ao empregado e paga diretamente pelo patrão, como contraprestação dos serviços; não são salários as retribuições feitas por terceiros, ainda que decorrentes dos serviços prestados pelos empregados na constância da execução do contrato de trabalho (por exemplo, gorjetas);comissões, gratificações ajustadas, diárias de viagem que ultrapassem a metade do salário-dia do empregado, percentagens e abonos pagos pelo empregador integram o salário do empregado;não são salários e, pois, a ele (ao salário) não se integram as ajudas de custo e as diárias (exceto se estas não excederem a 50% do salário-dia do empregado), o salário-família (a sua natureza é previdenciária) e o vale-transporte; são salário a alimentação, a habitação, os vestuários e qualquer outra prestação in natura que o empregador fornecer, de modo habitual e gratuito, por força da lei, contrato, convenção ou costume. Se a empresa integra o PAT — Programa de Alimentação do Trabalhador , a alimentação que fornecer ao empregado não será considerada salário-utilidade. Da mesma forma, não serão salário-utilidade os vestuários, os equipamentos, o imóvel, o automóvel e qualquer outra comodidade ou benefício que o patrão fornecer ao empregado para o trabalho, isto é, para permitir, facilitar ou agilizar a prestação do trabalho. Se o benefício for fornecido pelo trabalho, isto é, como uma forma de distinção, de gratificação pela excelência, presteza, complexidade ou qualidade do trabalho, poderá vir a ser considerado utilidade. Não são salários os valores pagos pelo empregador ao empregado como forma de custeio de educação em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros (matrícula, mensalidade, livros e outros materiais didáticos) , o transporte destinado ao deslocamento casa-trabalho em percurso não servido por transporte público, a assistência médico-hospitalar e odontológica prestada diretamente ou por meio de seguro-saúde, os valores pagos a título de seguro de vida e de acidentes pessoais e os valores pagos a título de previdência privada.
Tipos de Salário
Embora o conceito de salário mínimo varie de legislação para legislação, atendendo a circunstâncias culturais, sociais, geográficas, econômicas e religiosas, o seu sentido é universal: salário mínimo é a contraprestação mínima paga obrigatoriamente pelo empregador ao empregado. Ainda que seja fixado impositivamente pela lei ou negociado entre os partícipes da relação de emprego, salário mínimo será, sempre, um limite abaixo do qual o contrato não pode dispor. Segundo SUSSEKIND, o salário mínimo pode ser fixado para os trabalhadores em geral( neste caso, será salário mínimo propriamente dito, ou salário-suficiência)ou para os trabalhadores de certa profissão, função ou categoria profissional (neste caso, será salário profissional). Na construção do conceito de salário mínimo e, claro, na estipulação, por lei, do seu valor em dinheiro, deve ser levado em conta que o salário mínimo, sendo a menor quantia que determinado trabalhador deve receber para prover ao seu sustento, e ao dos seus, deve ser suficiente para permitir ao trabalhador custear, para si a para a sua família, às necessidades materiais e espirituais básicas.
Salário básico
Salário básico é o salário fixo ajustado para ser pago por unidade de tempo ou de obra. Não se confunde com outros componentes da massa salarial do trabalhador. Se o empregado recebe salário misto, isto é, parte fixa e parte variável em função do volume de comissões sobre as vendas, embora a sua remuneração seja composta do salário (parte fixa) + comissões sobre vendas (parte variável), salário básico será, sempre, a parte fixa do ganho. As outras parcelas, embora tenham evidente natureza salarial (§1º do art.457 da CLT), não compõem o salário fixo (básico ou normal), mas a remuneração, gama remuneratória ou massa salarial.
Salário fixo
Salário fixo ou salário garantido é a parte devida e paga diretamente pelo empregador. Embora se fale em salário fixo, o valor desse salário pode variar para mais ou para menos segundo o volume do serviço produzido. O que se diz fixo não é a quantidade de salário, mas a obrigação de seu pagamento. O que se diz fixa é a obrigação do empregador de pagar ao empregado o salário fixamente combinado, ainda que esse salário fixo seja composto de uma parte realmente fixa (inalterável ao sabor das alterações no volume de vendas) e outra modificável em função do volume da produção. Quando se fala em salário fixo, embora o seu volume possa variar mês por mês em função da maior ou menor produtividade do empregado, a lei assegura ao empregado, sempre, o salário mínimo legal, caso a sua produção não lhe permita auferir sequer esse patamar. O salário fixo pode ser pago apenas em dinheiro ou em dinheiro + utilidades.
Salário complessivo
Salário complessivo ou completivo é aquele que se paga numa quantia fixa com a intenção de quitar dois ou mais títulos que deveriam ser pagos de modo individualizado. A doutrina diz que o salário complessivo é uma “retribuição fixada à forfait para atender, englobadamente, ao pagamento do salário e outras prestações devidas pelo empregador ao empregado“. Segundo AMAURI MASCARO NASCIMENTO, referido por ARNALDO SUSSKIND, “é um salário a priori, para evitar o cálculo a posteriori do que deve ser realmente pago por vários títulos, especialmente adicionais“ . Salário complessivo é diferente de salário à forfait. No salário complessivo o patrão fixa e paga ao empregado, antecipadamente, um valor certo e fixo, por meio do qual pretende quitar um ou vários títulos decorrentes da prestação do serviço que, em regra, deveriam ser pagos um a um. A lei trabalhista proíbe expressamente esse tipo de salário. Já salário à forfait é a estipulação de uma comissão calculada em quantia fixa para pagamento dos serviços prestados pelo empregado e outra para o repouso remunerado e adicionais correspondentes. Neste caso, o salário à forfait é válido, desde que a quantia fixa estipulada antecipadamente para cobrir este ou aquele direito do empregado efetivamente corresponda, no mínimo, ao que o empregado ganharia se fosse remunerado de outra forma, a posteriori, isto é, depois de prestado o serviço, segundo a regra de direito aplicável ao pagamento daquele tipo de salário. Exemplo típico de salário à forfait válido é o praticado por empresas de transporte rodoviário. Em regra, o trabalho externo não comporta pagamento de horas extraordinárias porque não há controle por parte do patrão e não se pode prever, exatamente, quando o empregado está à disposição da sociedade empresária e quando não está. Nesses casos, é costume a empresa atender a reivindicações das entidades sindicais em convenções ou acordos coletivos substituindo a remuneração das horas extras, se fossem apuradas, por um percentual fixo sobre o salário da categoria, calculado por quilômetro rodado. Não há qualquer irregularidade nesse tipo de pacto, desde que o valor pago por quilômetro rodado seja igual ou superior ao que esse mesmo empregado ganharia se em vez de comissão por quilômetro rodado recebesse o equivalente em horas extras. Não é possível saber, de antemão, se um determinado tipo de pagamento é ou não complessivo. Somente elaborando os dois cálculos, em cada caso concreto, se pode chegar a uma conclusão sobre se o critério de salário à forfait foi ou não prejudicial ao trabalhador.
Salário-utilidade
A alimentação consta expressamente do art.458 da CLT como um dos itens que, em regra, constituem salário-utilidade, seja fornecida diretamente pelo patrão, seja custeado pela empresa por meio de tíquete-refeição ou convênios similares. Bebidas alcoólicas, drogas nocivas e cigarro jamais podem ser considerados utilidades. Melhor diria que se trata de inutilidades. É importante lembrar que a refeição só será considerada salário-utilidade se fornecida de modo gratuito e habitual e desde que a empresa não integre o PAT. Por fim, também a habitação poderá a vir configurar salário-utilidade se fornecida pelo patrão como parcela do salário ajustado. Da mesma forma que a refeição, a habituação só será salário-utilidade se fornecida a título oneroso, como parte efetiva do salário global do empregado. A moradia cedida a título gratuito não tipifica utilidade e é considerada instrumento de trabalho (para o trabalho e não pelo trabalho).O art.47,II da Lei nº 8.245/91(que regula, apenas, a locação urbana)prevê que o empregador poderá retomar o imóvel cedido ao empregado a título de moradia, na extinção do contrato de trabalho.Se o uso do imóvel é parte do contrato de trabalho, como parcela do salário, findo o contrato finda, também, o direito do empregado ao uso do imóvel. Se o empregado tiver de cumprir aviso prévio poderá usar e fruir do imóvel durante esse prazo. Se o empregador ajuizar ação de despejo, a sentença que julgar favoravelmente o pedido fixará prazo de 30 dias para que o ex-empregado deixe a casa. A apelação (recurso interposto contra a sentença que julgar procedentes os pedidos da sociedade empresária) não tem efeito suspensivo. A retomada do imóvel no meio rural é regulada pela L.nº 5.889/73.O prazo de desocupação da residência pelo empregado rural é, também, de 30 dias, contados do fim do contrato de trabalho. Duas regras devem ser observadas para a caracterização da utilidade como salário: a utilidade deve ser fornecida de modo habitual;a utilidade deve ser oferecida sem qualquer custo para o empregado.
Em regra, salário deve ser pago em dinheiro, mas a lei brasileira permite que parte do salário também seja paga em dinheiro e parte em utilidades, desde que a parte paga em utilidade não seja superior, em cada caso, aos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo. Ou seja: a parte paga em dinheiro não pode ser inferior a 30% do valor do salário mínimo. Esses componentes estão expressamente definidos nos arts.81 e 82 da CLT. O salário-utilidade pode decorrer de imposição legal, contratual, normativa ou costumeira. O salário-utilidade decorre de imposição legal quando a própria lei, independentemente da vontade das partes, define, antecipadamente, em quê circunstâncias determinada utilidade paga ao empregado constitui salário. A utilidade também pode ter natureza de salário se o contrato de trabalho ajustado entre o empregado e o empregador assim o diz, ou se, por força desse contrato, a utilidade é fornecida habitualmente, e sem custo para o empregado, tipificando-se salário-utilidade só por essas características (fornecido habitualmente,por força do contrato, e sem ônus para o empregado). A utilidade será salário se os acordos e as convenções coletivos lhe emprestarem essa natureza. Por costume, a utilidade torna-se salário se sempre é fornecida com essa característica, isto é, se, atendendo a peculiaridades do contrato de trabalho, ou da região onde a empresa se estabelece, a utilidade fornecida tiver essa qualidade. É nula, e reputa-se não-escrita, toda e qualquer cláusula ou convenção do empregador imposta unilateralmente ou contratada com o empregado que retire ou tente retirar, a priori, a natureza salarial de determinada prestação in natura. Como visto, há diferença entre a utilidade fornecida pelo trabalho e para o trabalho. Só é salário a utilidade fornecida ao empregado pelo trabalho, isto é, pelas qualidades intrínsecas ou especiais do empregado ou do tipo de atividade que exerce na empresa. A utilidade fornecida para o trabalho não é considerada salário porque não se destina a oferecer um plus ao empregado, mas a permitir que o trabalho possa ser desenvolvido. Ou seja: a lei só considera salário a utilidade fornecida ao empregado para consumo fora do local de trabalho. Qualquer utilidade fornecida no local de trabalho será instrumento de trabalho, isto é, meio fornecido pelo patrão ao empregado para tornar o trabalho possível. Não será salário-utilidade. São casos mais comuns de salário-utilidade o vestuário, o transporte, a alimentação e a habitação. Para que o vestuário seja considerado salário-utilidade é preciso que tenha sido fornecido ao empregado como contraprestação do trabalho, isto é, que tenha tido a clara intenção de substituir parte do salário do empregado. Se o vestuário é fornecido para a execução do trabalho, como, por exemplo, em lojas de griffe, para promover a qualidade dos produtos da loja, não será salário. Neste caso, serão considerados uniformes, ou instrumentos de trabalho, ainda que se trate de griffe. O transporte não é salário se o empregado é transportado em veículo de propriedade da empresa (CLT,art.458). Neste caso, é considerado benefício dado para o trabalho, ou seja, para que o trabalho possa ser realizado a contento. Será salário se o veículo é de uso exclusivo do empregado e de sua família, especialmente fora do ambiente de trabalho (fins de semana, férias, viagens etc). O vale-transporte não tem natureza salarial. É um direito de qualquer empregado ,seja aquele de que fala o art.3º da CLT ou o doméstico,o temporário,o empregado em domicílio,o empregado do subempreiteiro em relação a ele e ao empreiteiro principal, o atleta profissional e o servidor público da União, dos Estados e das suas autarquias, qualquer que seja o regime jurídico. Não se incorpora à remuneração para nenhum efeito e não constitui base de incidência de contribuição previdenciária, do imposto de renda ou do FGTS.Sua dação tipifica uma obrigação de fazer, de caráter fungível, que se resolve em perdas e danos em prol do trabalhador(novo Código Civil, arts.249 e 389 e CPC,art.633),apurando-se o quantum na forma do art.4º,parágrafo único da L.nº7.418/85.É ilegal substituí-lo por dinheiro ou por qualquer outra forma de pagamento, mas se a empresa o faz, tal não gera direito ao empregado à repetição do indébito, presumindo-se quitado o benefício desde que, efetivamente, o valor antecipado em dinheiro cubra o custo do transporte de que se serve o empregado. Trata-se de um benefício antecipado pelo patrão ao empregado para ser utilizado em todas as formas de transporte coletivo público urbano ou intermunicipal e interestadual semelhante ao urbano, operado pelo poder público ou por particulares, mediante delegação. Não é devido ao empregado que se serve de veículos seletivos ou especiais ou que disponha de condução própria, nem se o empregador fornece meios adequados ao empregado para deslocamento casa/trabalho ou, ainda, se os 6% do salário básico do empregado forem iguais ou superiores ao total gasto em passagens . O custeio do vale-transporte é despesa operacional dedutível do imposto de renda pela pessoa jurídica. Detendo, o empregador, sobre o contrato de trabalho, poderes diretivo e disciplinar, cabe a ele exigir do empregado no curso do contrato, por escrito, declaração de que o vale-transporte não é necessário ao seu traslado casa/trabalho,até por que a declaração falsa ou o uso indevido do vale-transporte constituem falta grave para a rescisão do contrato de trabalho. A tese de que o vale-transporte não foi pago porque o empregado não o requereu na constância do contrato de trabalho apenas confirma a culpa diligendo do patrão no trato de suas obrigações com os seus empregados, e não tem nenhuma serventia processual. O art.7º,I e II do D.nº95.247/87 estipula como pressuposto do direito ao vale-transporte a declaração escrita do empregado de seu endereço residencial(art.7º,I) e dos serviços e meios de transporte mais adequados ao seu deslocamento casa/trabalho e vice-versa(art.7º,II). Por sua vez, o §1º exige atualização periódica e anual desses dados, sob pena de suspensão do benefício, o §2º exige do empregado declaração escrita de que se utilizará do vale-transporte exclusivamente para o seu efetivo deslocamento casa/trabalho e trabalho/casa e o §3º antecipa que a declaração falsa ou o uso indevido do vale-transporte constituem falta grave, ensejando rescisão contratual.Se, por lei, a empresa detém a guarda dos documentos relativos aos contratos do trabalho, exigir do empregado que prove, em juízo, ter declarado ao patrão, por escrito, a necessidade do uso do vale-transporte, é o mesmo que lhe impor o ônus da produção de prova negativa, que o direito repudia, ou decretar a inversão equivocada do ônus da prova, denegando-lhe um direito. Aplicam-se, ao caso, os arts. 475, 476 e 477 do Código Civil. O patrão responde por todo o gasto do empregado com transporte que exceder a 6% do seu salário básico(sem qualquer adicional),mês a mês, com juros e correção. Se o empregado foi admitido no correr do mês, o vale-transporte deve ser calculado proporcionalmente aos dias efetivamente trabalhados. Da mesma forma, como o benefício é antecipado ao empregado para custeio de futuras despesas de traslado, o patrão pode deduzir das quantias rescisórias o valor do vale-transporte antecipado ao empregado se houver rescisão do contrato antes de utilizado o total de vales entregues ao trabalhador.
Auxílio-refeição
É espécie do gênero utilidade. Não configura salário se fornecida de modo inabitual (ocasional), oneroso (se o empregado contribui com o pagamento de parte do custo da refeição, não será salário-utilidade) ou por empresa integrante do PAT - Programa de Alimentação do Trabalhador. É preciso ver em cada caso em concreto se o pagamento feito pelo empregado é, de fato, compatível com o custo global da refeição fornecida. Não raras vezes ocorre no processo se verificar que a sociedade empresária, para descaracterizar o salário-utilidade, pelo pagamento, cobra ao empregado uma quantia ínfima, desproporcional ao custo total da refeição, apenas para justificar que não se trata de refeição cedida inteiramente de graça).
Salário-família
A natureza jurídica do salário-família é de benefício previdenciário.Não integra a remuneração e não se sujeita ao imposto de renda. O empregador antecipa o pagamento ao empregado mas se ressarce compensando o valor despendido das outras obrigações sociais que deve ao INSS.É devido mensalmente a todo trabalhador (exceto o doméstico) segurado obrigatório da previdência social que prove, mediante certidão de nascimento e caderneta de vacinação possuir filho de até 14 anos, ou a ele equiparado,ou inválido, de qualquer idade, desde que receba rendimentos brutos de até R$360,00 por mês.Conquanto o nomen juris seja salário, em nenhuma hipótese se aplica a regra do art.467/CLT.Empregados admitidos ou dispensados no curso do mês, exceto os avulsos, recebem salário-família proporcional aos dias efetivamente trabalhados(1/30 da quota mensal, por dia de contrato).Se os pais trabalham, e são segurados obrigatórios, ambos devem receber o salário-família. Da mesma forma, se o empregado segurado tem dois o mais empregos, recebe o salário-família em cada um deles. As empresas costumam alegar em defesas judiciais que não pagaram o benefício porque o empregado não apresentou prova da existência de filhos em condições de recebê-lo. Essas alegações não têm qualquer serventia processual e apenas atestam a culpa in diligendo do patrão. Como obrigação de fazer, de caráter fungível, incumbe à empresa a prova da não-exibição, pelo empregado, da documentação hábil a permitir o recebimento do benefício na constância do contrato de trabalho .Aplica-se, ao caso, a regra do art.1.092 do Código Civil .A jurisprudência entende que se o vínculo de emprego é reconhecido pela empresa, o salário-família é devido a partir do ajuizamento da ação ou a partir do dia em que o empregado provar ter entregue ao patrão os documentos comprobatórios da existência de prole. Se o vínculo de emprego não é admitido, mas reconhecido por sentença, o salário-família é devido desde o início da relação de emprego porque, nesse caso, o empregado não tinha sequer a obrigação de apresentar ao empregador os documentos que autorizam o recebimento do benefício. A meu ver, essa distinção jurisprudencial é equívoca e desnecessária. O salário-família é devido desde o 1º mês da relação de emprego, seja ela admitida pela empresa ou reconhecida por sentença. Até 24/7/91, o salário-família correspondia a 5% do salário mínimo. Com o DL.nº2.351,de 7/8/87, passou a calcular-se sobre o salário mínimo de referência.O salário mínimo de referência foi extinto pelo art.5º da L.nº7.789,de 3/7/89. O art.2º da L.nº7.843,de 18/10/89 determinou que os valores expressos em salários mínimos de referência ou a ele vinculados passariam a ser calculados em BTN-Bônus do Tesouro Nacional,à base de 40 BTN para cada salário mínimo de referência. A L.nº8.177,de 1º/3/91 extinguiu o BTN a partir de 1º/2/91, com o valor de Cr$126.862. Por fim, o art.66 da L.nº8.213,de 24/7/91 declarou que o valor da cota do salário-família, por filho ou equiparado de qualquer condição, até 14 anos, ou inválido de qualquer idade, seria de Cr$1.360,00 para o segurado com remuneração mensal não superior a Cr$51.000,00(inciso I) e de Cr$170,00 para segurado com remuneração superior a Cr$51.000,00(inciso II). O art.19 da L.nº8.222,de 5/9/91 reajustou o salário-família fixado nas L.nºs.8.212 e 8.213/91 em 147,06% e, a partir daí, o salário-família passou a ser vinculado ao valor da remuneração mensal do empregado e reajustado mensalmente pela Previdência Social, na mesma proporção dos benefícios previdenciários (L. nº 8.213/91,art.134). Tratando-se de benefício previdenciário,a prescrição do direito de reclamar o salário-família é quinquenal e não bienal. O direito ao salário-família cessa pela morte do filho ou equiparado, a contar do mês seguinte ao do óbito e, também, quando o filho ou o equiparado completa 14 anos de idade(salvo se inválido),pela recuperação da capacidade do filho ou do equiparado inválido e pelo desemprego.
Salário-maternidade
Salário-maternidade(ou licença-maternidade)é um benefício previdenciário equivalente a 180 dias de salário que o empregador antecipa à gestante e deduz dos encargos sociais devidos ao INSS. Esse benefício não depende do estado civil da mulher. Se a segurada tiver mais de um emprego, fará jus ao salário-maternidade relativo a cada emprego(D.nº611/92,art.96).Fonte de custeio do salário-maternidade são as contribuições das empresas sobre a folha de pagamento. A segurada avulsa e a empregada doméstica recebem o benefício diretamente do INSS(L.nº8.213/91,arts.71 a 73 e D.nº2.172/97).Na constância da licença-maternidade, a mulher recebe salário integral e, se vencer remuneração variável, de acordo com a média dos 6 últimos meses(CLT,art.393).O FGTS é devido no período correspondente à licença-maternidade (D.nº99.684/90,art.28). Apoiada em atestado médico, pode romper qualquer contrato cuja atividade prejudique a gestação(CLT,art.394).Gestante não tem estabilidade mas garantia de emprego, da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto(ADCT da CF/88,art.10,II,”b” e E.244/TST), ainda que se trate de parto antecipado(CLT,art.392,§3º).Em consequência, não tem direito a reintegração no emprego, mas à indenização do lapso que decorre da dispensa ao termo da proteção legal. No aborto não-criminoso a licença-maternidade é reduzida a duas semanas (CLT,art.395 e D.nº611/92,art.91,§3º). Não há estabilidade nem garantia de emprego em contratos de prazo determinado, inclusive o de experiência(E.nº260/TST). Por “confirmação da gravidez” se deve entender o momento da prenhez segundo declaração médica apoiada em exames laboratoriais e laudos ultrassonográficos e não aquele em que a mulher se dá conta da gravidez ou comunica ao patrão o seu estado gravídico (CLT,arts.375 e 391,§1º). O art.168/CLT torna obrigatório o exame médico, a expensas do empregador, na admissão no curso do contrato de trabalho e na dispensa do empregado. Logo, se a empresa não submeteu a empregada a exame médico demissional, será de nenhuma valia jurídica afirmar no processo que não fora comunicada da sua gravidez ou que a desconhecia inteiramente. Tipifica-se, nesse caso, culpa in diligendo do patrão. A ciência do empregador sobre a prenhez da empregada é totalmente desimportante. Importa, o fato natural (a gravidez),que desfecha consequências jurígenas sobre o contrato de trabalho. A responsabilidade da empresa em relação à gravidez é sempre objetiva. Os benefícios do salário-maternidade e da garantia de emprego não são cumulativos. Se a empregada grávida é dispensada antes de cumprido o lapso pós-parto da licença-maternidade, fatalmente esse período se confundirá com aquele do art.10,II,”b”do ADCT da CF/88. Embora se fale em salário-maternidade, não se aplica a regra do art.467/CLT, pois a sua natureza jurídica é de benefício previdenciário. O empregador antecipa o pagamento à empregada e se ressarce compensando o valor correspondente dos demais encargos devidos à previdência. A L.nº 9.029,de 13/4/95 proíbe qualquer discriminação no acesso ou na manutenção do emprego por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade(art.1º). Constitui crime exigir do candidato a emprego que se submeta a testes, exames, perícias e laudos, ou que apresente atestado, declaração ou outro procedimento relativo à sua esterilização ou estado gravídico(art.2º).Também configura prática discriminatória e, portanto, criminosa, a adoção, pelo empregador, de medidas que estimulem ou induzam à esterilização ou ao controle de natalidade(art.2º,II,”a”e “b”). Muita vez, nem mesmo a mulher tem certeza da sua prenhez. As empresas, em regra, não cuidam de submeter empregadas a exames médicos demissionais. Para evitar a chicana, isto é, que a gestante, sabedora da proibição de sua dispensa, deixe escoar o lapso de garantia de emprego(da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto)para ajuizar ação quando já se avizinha o seu termo e,assim, abocanhar salário sem trabalho, CARRION recomenda que “...a sentença deve deferir os salários a partir do ajuizamento da ação; perde os salários anteriores quem os pleiteia tardiamente; a lei quer a manutenção do emprego com trabalho e salários, mas não pode proteger a malícia” .
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1.O autor é Juiz do Trabalho no Rio de Janeiro(7ª Turma).
2.Ilustração:http://www.artshopping.com.br/lojavirtual/images/ilustra_garcon.jpg
