Relação de Emprego de Pedreiro.

zé geraldo

Introdução

As Varas do Trabalho estão repletas de casos assim:o sujeito compra um terreninho e decide construir ali uma casa para morar,passar fim de semana,alugar ou vender.Ou precisa refazer um muro que entortou com as últimas chuvas,um telhado com goteiras,um emboço para receber mão de tinta sobre a pintura descascada,a churrasqueira que precisa mudar de lugar para dar lugar à casinha do cachorro.Contrata um pedreiro,um pintor,um eletricista,combinam preço e forma de pagamento e tocam o serviço.Por causa das chuvas,da falta de dinheiro,da escassez de material,a obra,prevista para durar dois ou três meses,avança por seis ou sete,talvez um ano ou mais.O serviço mal feito,o dinheiro curto ou a obra terminada põem fim a esse negócio entre o dono da obra e prestador de serviço.Então o pedreiro,o eletricista,o pintor e os seus ajudantes vêm à Justiça do Trabalho reclamar anotação de carteira,aviso prévio,férias,décimo terceiro,fundo de garantia,seguro-desemprego,horas extras,vale-transporte,multas, um montão de dinheiro.Que tipo de contrato celebraram?O pedreiro,o pintor e o eletricista são empregados do dono da obra?Até onde vão os direitos e as responsabilidades de cada um? É disso que este estudo trata.

Conceito de empresa

Para o legislador,empregador é a empresa,individual ou coletiva, que,assumindo os riscos da atividade econômica,admite,assalaria e dirige a prestação pessoal dos serviços[1].É manifesta a confusão de conceitos.A CLT confunde empresa com empregador,a atividade do empresário com a pessoa física dos sócios.O conceito de empresa não é jurídico,mas econômico.Empresa é a atividade do empresário[2]. Quem,efetivamente,emprega ou contrata não é o empregador(sócio),mas a empresa,isto é,a atividade empresarial.Por isso,os arts.10 e 448 da CLT dizem que a modificação na estrutura jurídica da empresa(entendamos:da atividade do empresário)não altera os direitos do empregado. O §2º do art.2º da CLT equipara ao empregador,para os efeitos exclusivos da relação de emprego,os profissionais liberais,as instituições de beneficência,as associações recreativas e outras instituições sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados.Na verdade,ainda aqui a menção a “equiparação”é equívoca.Esses entes são,na verdade,tão empregadores quanto as empresas,desde que contratem trabalhadores como empregados. Em qualquer hipótese que se tome o conceito de empresa,ou de empregador,o que deve estar sempre subentendido é que a empresa(isto é,a atividade empresarial)tem uma finalidade econômica,e que a atividade pessoal do sedizente empregado tem de estar inserida nessa atividade econômica,isto é,o serviço que aquele que se diz empregado diz ter prestado deve estar voltado para a consecução dessa atividade econômica que é,em resumo,a essência do conceito de empresa(atividade do empresário),e tanto é assim que a própria CLT considera empregador a empresa que assume os riscos da atividade econômica e,nessa condição,admite,assalaria e dirige a prestação dos serviços.

Natureza do contrato de pedreiro

Quem não vive habitualmente da exploração da construção civil ou da compra e venda de imóveis,quando contrata um pedreiro,um eletricista,um bombeiro hidráulico não quer um empregado,mas um trabalhador que lhe preste um serviço específico,certo,de duração determinada e absolutamente ocasional.O contrato que se celebra com esse profissional é de obra certa,ou de resultados,e não de emprego.Como justificar(juridicamente)que o proprietário de uma casa ou de um apartamento,pretendendo dar uma demão de tinta no imóvel,ampliar um banheiro,consertar um emboço contrate um profissional dessa área como empregado?Onde está a atividade econômica?Onde está a empresa(leia-se:a atividade do empresário)?O que o contratante quer é um resultado,e não um empregado.Para que haja relação de emprego é preciso que todos os requisitos do art.3º da CLT estejam presentes na relação de trabalho.Se faltar um deles,já não há vínculo de emprego. Como a CLT é,confessadamente,favorável ao empregado,toda relação de emprego pressupõe um contrato de trabalho.Ou,em outras palavras,não haverá contrato de trabalho onde não houver relação de emprego.Contrato de trabalho,na dicção legal(CLT,art.442),é o acordo tácito,ou expresso,correspondente à relação de emprego.Tal definição,segundo autorizada doutrina[3],é tautológica,traduz um circulus in demonstrando pois não define uma coisa nem outra.ANTONIO LAMARCA[4]adverte que “relação de emprego e contrato individual de trabalho são a mesma coisa“.O contrato de trabalho é de atividade.Não tem conteúdo específico.Resume uma obrigação de fazer[5].Ou,na preleção de GHIDINI[6], “Il contrato individuale di lavoro è il negozio giuridico(contratto)col quale un soggetto(lavoratore)si obbliga a prestare la propria attività lavorativa a favore di altro soggetto(datore di lavoro),in posizione di subordinazione, verso un corrispettivo, la retribuzione “.O contrato de trabalho pode ser expresso ou tácito.Se for expresso,pode ser escrito ou verbal.No contrato expresso,as partes dizem,verbalmente ou por escrito,que querem a contratação sob vínculo de emprego.No contrato tácito,a obrigação jurídica deflui de um estado de fato,isto é,as partes se conduzem de tal forma que acabam por amoldar as suas relações recíprocas ao standard que a legislação de antemão define como contrato de trabalho. O contrato de trabalho é(1º)de direito privado(conquanto seja impregnado dalgumas restrições de ordem pública),(2º)intuitu personae(exige do dador do trabalho a ativação pessoal),(3º)sinalagmático(prescreve obrigações mútuas e idealmente equivalentes),(4º)consensual(prescinde de forma especial para configurar-se,bastando a vontade de obrigar-se por meio dele),(5º)oneroso(à dação do trabalho corresponde a contraprestação do salário),( 6º)bilateral(exige para a sua conformação pelo menos duas pessoas)e(7º)de trato sucessivo(traduz uma relação de débito permanente,um feixe de obrigações mútuas que se devem repetir indefinidamente). Não é possível distinguir onde há contrato de trabalho,e, portanto,relação de emprego,sem que se examinem,a priori,os conceitos de empregador e de empregado trazidos nos arts.2º e 3º da CLT.Empregador é a empresa,individual ou coletiva,que,assumindo os riscos da atividade econômica,admite,assalaria e dirige a prestação pessoal dos serviços(CLT,art,2º); empregado é a pessoa física que presta serviços de natureza não-eventual ao empregador,sob a dependência deste e mediante salário(CLT,art.3º).Há relação de emprego,e,pois, contrato de trabalho,sempre que, no caso em concreto, se fizerem presentes tanto os requisitos dos arts.2º e 3º quanto os do art.442 da CLT. É da essência do espírito tuitivo do Direito do Trabalho presumir em prol do trabalhador que toda atividade remunerada decorre, necessariamente,de uma relação jurídica de subordinação,típica de um contrato de trabalho.É presunção relativa,hominis(do homem,ao alcance do senso comum)do que ordinariamente acontece.Na doutrina e na jurisprudência é cediço que, negada a prestação do trabalho,ao sedizente empregado incumbe o ônus da prova,porque o fato é constitutivo do direito de invocar a proteção normativa e de receber a indenização taxada em lei(CLT, arts.787 e 818).Admitida a relação de trabalho,ainda que de forma eventual ou sob o rótulo da autonomia,de representação comercial,de trabalho temporário,de contrato de estágio,de empreitada,de obra certa ou sob qualquer modalidade de contrato que não seja o de emprego,qualquer que seja a forma de pagamento, incumbe ao empregador demonstrar que de fato de relação de emprego não se tratava.Não se trata de exigir do réu prova do fato negativo mas de lhe impor o encargo da prova do fato impeditivo do direito do trabalhador de se ver amparado pela legislação laboral em decorrência do contrato de trabalho que de antemão se presume existente.Conquanto se trate de uma presunção relativa,ao empregado basta demonstrar o fato objetivo, isto é,a prestação efetiva do serviço para que se imponha ao empresário a prova de que o consórcio se travara por qualquer das outras formas lícitas de comércio que não tipificam relação de emprego.

Responsabilidade do dono da obra

O dono da obra,isto é,o sujeito que contrata o pedreiro,o bombeiro,o eletricista não tem qualquer outro tipo de responsabilidade senão quanto à previdência social pelos encargos previdenciários devidos pelo contratado(empreiteiro,pedreiro,eletricista,bombeiro etc)em favor dos seus empregados(ajudantes,auxiliares etc)e não recolhidos a tempo.O Juiz DAMIR VRCIBRADIC[7] disse,verbis: "É um tanto surpreendente o número de casos em que profissionais de algumas categorias,principalmente pedreiros, ajuizam ação em que pretendem ver reconhecido vínculo de emprego com pessoas que os contrataram para a realização de serviços em residências,ou casas de veraneio.Nessas ações,é desenvolvido grande esforço para realçar as condições em que foi realizado o trabalho,com enfoque especial na habitualidade da prestação e na subordinação ao indigitado empregador.De alguma forma,o que se pretende,com esse tipo de argumentação,é fazer crer que a característica predominante do vínculo de emprego é estabelecida pelas condições em que se dá a prestação do trabalho,e ignorando,ou tomando como secundária,a situação do tomador desse mesmo trabalho.Nem por outro motivo é que nesse tipo de ação invoca-se exclusivamente o art.3º da CLT,mas em leitura apressada,que deixa escapar o detalhe essencial,aquele que situa a matéria em seus precisos limites”.“Ora,à vista desse texto se pode concluir que as condições em que a pessoa presta serviço são características secundárias, caudatárias da característica principal do contrato de trabalho, que é a de prestação de serviços a empregador.Assim,antes de se considerar as características com que o serviço foi prestado,o que se deve examinar são as características do tomador do serviço,porque apenas estas permitirão identificar se há empregador,e, portanto,se há contrato de trabalho.Inexistente a condição de empregador,serão de todo irrelevantes as condições em que for prestado o trabalho,porque só se forma vínculo de emprego com a prestação de trabalho a quem possa ser considerado empregador.O que se tem visto,em muitos casos,é a inversão dessa premissa legal,atribuindo-se a condição de empregador a quem quer que tome serviços de pessoa física nas demais condições indicadas no art.3º da CLT.Mantendo-se as premissas na ordem correta,vê-se que a definição de empregador antecede a de empregado,constando do art.2º da CLT como a empresa,individual ou coletiva,que exerce atividade econômica.O §1º do mesmo artigo equipara a empregador diversos tipos de entidades sem fins lucrativos,e profissionais liberais. Destarte,nos termos da CLT,só há duas possibilidades de que pessoa física seja empregador:originariamente,se explorar atividade econômica em caráter individual;e,por equiparação,se for profissional liberal.Merece destaque o rigor lógico da Consolidação,em outros aspectos sujeito a justas críticas.Vinculou a condição de empregador,e por reflexo a de empregado,à prestação de trabalho em empresa,atividade com fito de lucro.Fora dessa hipótese, apenas reconheceu necessidades sociais,e atribuiu a condição de empregador,por equiparação, no §1º do artigo;criou uma ficção,exatamente porque assim inverteu a premissa básica,não mais dando predominância à condição natural de quem recebe o serviço,mas à prestação do trabalho em si,logicamente observadas as demais características dessa prestação.O que se justifica,ainda,pelo fato de que embora a atividade do profissional liberal não seja a de empresa,sem dúvida é atividade econômica”.Essas questões surgiram,e em sua maioria continuam a ser levantadas,por pedreiros e trabalhadores de construção civil,em geral contratados para obras em residências pelo próprio dono da obra,o que leva a suspeitar que sejam levados a confusão pela situação em que ficam relativamente às contribuições previdenciárias.É que pelo Regulamento de Custeio da Previdência Social se atribui ao proprietário,dono da obra ou condômino de unidade imobiliária, qualquer que seja a forma pela qual tenha sido contratada a construção,reforma ou acréscimo do imóvel,responsabilidade solidária com o construtor pelo recolhimento das contribuições devidas pelos trabalhadores na obra,o que inclui as contribuições devidas pelos autônomos que nela trabalhem.E,mais,se o dono da obra contrata diretamente os trabalhadores,fica na posição de construtor,e é diretamente responsável.Com isso surge a situação de,nessa hipótese particular,a pessoa física dona da obra ser responsável pela contribuição previdenciária de todas as pessoas que nela trabalham,levando tais pessoas à ilusão de serem empregados.Mas essa semelhança ilusória não deve impedir que se reconheça a verdade simples de que,nos termos da lei,apenas poderá ser formado contrato de trabalho com pessoa física na posição de empregador quando esta explore atividade econômica,se profissional liberal,ou contrate alguém para prestação de serviços domésticos.Em qualquer outra hipótese, seja qual for a forma pela qual o serviço é prestado,haja ou não subordinação e habitualidade, contrato de trabalho não haverá,porque a pessoa tomadora do serviço não será empregador”.“O lógico é perceber que nesses casos há interesse do empresário não no trabalho do profissional,mas no resultado final desse trabalho,a obra ou manutenção que se fazem necessárias.Pouco lhe importará o horário de trabalho,ou se o contratado chamará auxiliares,desde que o serviço seja terminado no prazo previsto.E tampouco se dá atenção para o fato de que,ainda se existisse contrato de trabalho,em casos como esse seria contrato de prazo determinado.Mas em realidade apenas na hipótese de ser comprovado que a contratação se fez em caráter permanente,e não para a execução de determinada obra ou serviço,ficará caracterizado contrato de trabalho;se vinculado o contrato à execução de determinado serviço,apenas excepcionalmente,quando cabalmente provado,haverá vínculo de emprego”.

Obra para uso próprio e para exploração comercial

Não tem qualquer relevância jurídica para a configuração da relação de emprego o fato de ter o pedreiro sido contratado para construir ou reformar imóvel a ser vendido ou alugado pelo dono da obra.É preciso sempre lembrar que a configuração do vínculo de emprego exige a figura do empregado,de um lado,e a do empregador,do outro.O empregado tem de prestar serviços de natureza pessoal,habitual,onerosa e sob subordinação jurídica.O empregador tem de ser uma empresa,ou ente a ela equiparado,isto é,uma atividade empresarial de caráter econômico.Somente haveria relação de emprego com o dono da obra na construção ou reforma de um imóvel se o dono da obra fizesse da construção civil ou da compra e venda de imóveis o seu negócio habitual.Nesses casos,a sua empresa(isto é,a sua atividade empresarial)precisaria,de modo habitual,contínuo,permanente,de pedreiros,bombeiros,eletricistas.Não há base legal para contratar pedreiro a título precário se a necessidade do dono da obra é permanente.Mas construir ou reformar uma casa para morar,vender ou alugar não faz do proprietário um empresário da construção civil nem o insere no rol dos corretores de imóveis.Em síntese:não há vínculo de emprego porque do outro lado da relação de trabalho não há uma correspondente atividade econômica e os dois lados dessa relação (pedreiro e dono da obra)estão ligados por um contrato de resultado,isto é,o dono da obra não quis nem podia contratar um empregado porque não é empresa nem a ela se equipara , mas um prestador de serviços que,mediante preço certo e prazo estipulado , ou presumido,lhe entregasse um serviço certo,determinado e episódico.

Pedreiro contratado por pessoa física

Em regra,contratos de pedreiros, ajudantes, carpinteiros, bombeiros,eletricistas e assemelhados são firmados por pessoas físicas,quase sempre o próprio dono da obra.Assim como a duração da obra não tem nenhuma relevância para a formação ou não do vínculo de emprego, também é irrelevante o fato de o prestador receber seu dinheiro por dia(sistema de diárias),por semana,quinzena ou mês,ou , ainda,por empreitada(parte no início da obra e parte no fim,ou partes semanais de acordo com o andamento da obra),ou o dono da obra comprar o material a ser utilizado ou esse material ser fornecido pelo profissional.Tudo isso é miudeza.Tampouco importa se o próprio dono da obra fiscaliza a execução do serviço ou se o faz através de terceiros(capatazes,engenheiros,arquitetos,mestre de obras ou outro empreiteiro).Da mesma forma,não é determinante na formação do vínculo de emprego o fato de o prestador receber ordens de serviço do dono da obra ou de sujeitar-se a horários fixos de trabalho.Como o dono da obra não se equipara a empresa porque não exerce atividade econômica,as ordens de serviço decorrem da titularidade sobre o destino da obra e não configuram subordinação jurídica.A subordinação que há é de natureza civil,própria de qualquer relação contratual em que uma parte paga pelo serviço que a outra executa.O dono da obra pode,perfeitamente,estipular horários fixos de trabalho sem que com isso esteja transformando um contrato de obra certa ou de resultado em um de emprego.Fixar horários,normas de conduta ou de segurança em serviço,especificar o tipo de serviço que deseja ou em que condições devem ser executados não significa exercer sobre o prestador do serviço qualquer tipo de subordinação jurídica.Esta,somente pode ser aferível no âmbito do contrato de trabalho onde se pressupõe que uma parte(o empregador)esteja na posição jurídica de dar ordens legais e a outra(o empregado),na situação jurídica de obedecer.

Pedreiro contratado por pessoa jurídica

Nenhuma modificação substancial ocorre na natureza do contrato de prestação de serviços se o pedreiro é contratato por uma pessoa jurídica,salvo,é claro,se essa pessoa jurídica explora a construção civil ou a corretagem ou a administração de imóveis.Suponha-se que um supermercado ou uma lojinha de sapatos,pretendendo ampliar suas instalações,contrate um pedreiro para edificar os galpões,um eletricista para passar a fiação e um carpinteiro para fazer as suas prateleiras.Embora se trate de empresas,isto é,pessoas jurídicas que exploram atividade econômica,o pedreiro,o eletricista e o carpinteiro não serão jamais seus empregados porque a atividade deles(do pedreiro,do eletricista e do carpinteiro)não se liga às atividades-fins dessas empresas.Ou seja:essas empresas vendem alimentos,produtos de higiene,hortifruti e sapatos,e não precisam,habitualmente,de pedreiros,eletricistas ou de carpinteiros.É claro que pode haver rede de lojas que necessite desses profissionais habitualmente para manutenção das diversas unidades,mas essa é uma hipótese especial.Aquele supermercado e aquela lojinha de sapatos precisam de um resultado,isto é,galpões novos para ampliar as suas instalações.Nem de longe está no seu íntimo contratar,como empregados,pedreiros,eletricistas e carpinteiros,quanto mais não o seja porque essas atividades não têm nenhuma ligação com a atividade-fim daquelas empresas.O contrato que celebram,pelo seu caráter evidentemente ocasional,é de resultado e não de emprego.Há um contrato de natureza civil que nem de longe interessa ao direito do trabalho.

Duração do contrato

Como dito, às vezes contrata-se um pedreiro para uma obra que se prevê concluída em dois ou três meses mas que por uma vicissitude qualquer(falta de dinheiro,atraso involuntário na sua execução,falta de material,chuvas,acidentes etc)acaba se prolongando por seis,sete,oito meses,um ano.Pouco importa a duração desse contrato.A duração do contrato de pedreiro,como em rigor a de qualquer outro contrato não tem qualquer importância para a configuração da relação de emprego.A CLT não elege o prazo de duração dos contratos para nenhum fim,exceto naquelas hipóteses de contratos especiais em que o prazo tem relevância e está expressamente definido na lei(contrato de experiência,contrato de estágio,contrato de trabalho temporário etc)[8].A duração do contrato não é requisito essencial da configuração da relação de emprego.Não importa se a conclusão da obra levou dez meses em vez dos três previstos.Com três ou dez meses o contrato não deixou de ser o que foi desde o começo:um contrato de obra certa,em que se combinou um resultado que em vez de ser entregue em três meses o foi em dez.O que mudou? Nada.O pedreiro deixou de ser pedreiro porque o prazo foi elastecido de três para dez meses?Não.O fato de ter,a obra,demorado mais de três meses,como inicialmente previsto,faz com que o tomador do serviço,isto é,o dono da obra,tenha pretendido contratar um empregado em vez de um resultado?É óbvio que não!Por isso,qualquer que seja o tempo de execução de serviços dessa natureza o contrato,verbal ou escrito,jamais terá deixado de ser de resultado e não de emprego.

Posição da jurisprudência

Por entender de modo equívoco os requisitos do contrato de trabalho,os conceitos de empregador e de empregado e a natureza do contrato de pedreiro,muitos julgados de primeira e segunda instâncias deferem relação de emprego onde há simples contrato de resultado ou de obra certa.A confusão é intensa e há entendimento para todos os gostos.
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1.O autor é Juiz do Trabalho no Rio de Janeiro(7ª Turma).

[1] CLT,art.2º.

[2]BULGARELLI.A Teoria Jurídica da Empresa.Ed.RT.,1.985,p. 214/297.

[3] SÜSSEKIND, MARANHÃO,SEGADAS VIANNA e LIMA TEIXEIRA, Instituições de Direito do Trabalho,Vol.1,15ª ed.,Ed.LTR,p.236.

[4] Contrato Individual de Trabalho, Ed.RT.,1.969,p.96 .

[5] MANUEL ALONSO GARCIA,Curso de Derecho del Trabajo,Ariel, Barcelona,10ª ed.,1987,p.310.

[6] Diritto del Lavoro,9ª ed.,Padova,Cedam, 1985,p.159.

[7] Controvérsias em Direito e Processo do Trabalho.Ed.Renovar, 1996,p.99/103.

[8] CLT,art.443,§§1º e 2º,”a”,”b”e “c”(contratos de prazo certo,inclusive o de experiência),L.6.019/74(contrato de trabalho temporário),L.nº6.494/77(estágio de estudantes).