Natureza Jurídica da Participação nos Lucros e Resultados da Empresa.

zé geraldo

O art.7º,XI da CF/88, previa a participação dos empregados nos lucros e resultados das sociedades empresárias, e era, até o advento da L.nº 10.101/2000, norma de eficácia retida, ou de conteúdo programático. Parte da doutrina entendia que, por força do art.457/CLT, a participação nos lucros tinha natureza salarial. O art.457 da CLT diz que se compreendem na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. Pela regra do §3º desse artigo, gorjetas são as quantias dadas espontaneramente pela clientela e aquelas taxas já cobradas na nota pela empresa ao cliente, desde que destinadas à divisão entre os empregados.O §1º do artigo diz que integram o salário não apenas a importância fixa estipulada, mas as comissões, as percentagens, as gratificações ajustadas, as diárias para viagens e os abonos pagos pelo patrão. Segundo a letra do §2º, não se incluem nos salários as ajudas de custo e as diárias para viagem que não excederem de 50% do salário recebido pelo empregado.Esses pagamentos devem ser verdadeiramente indenizatórios das despesas de viagens. Se não o forem, terão natureza salarial. Segundo a Súmula nº 318 do TST, nos casos do empregado mensalista, a integração das diárias no salário deve ser feita tomando-se por base o salário mensal pago, e não o salário-dia. A integração somente será devida se a soma das diárias exceder a metade do valor do salário mensal. As gratificações são consideradas ajustadas se forem pagas com habitualidade; as pagas de modo episódico não se consideram ajustadas e não têm, por isso, natureza salarial.O E.nº 251/TST, por algum tempo, endossou esse entendimento ao dizer que “a participação nos lucros da empresa, habitualmente paga, tem natureza salarial, para todos os efeitos legais.”.Essa súmula foi cancelada pela Resolução nº 33, de 27 de julho de 1994, porque o próprio art.7º,XI da CF/88 desvincula a participação nos lucros da remuneração do empregado. O entendimento mais atual sobre o ponto é o de que se trata de um tipo de ganho sui generis, um efeito indireto do contrato de trabalho, que não tem natureza jurídica de salário. É o que deflui da própria L.nº 10.101/2000, que "regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade"(art.1º). A participação nos lucros ou resultados deve ser objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, através de comissão escolhida pelas partes, integrada necessariamente de um representante indicado pelo sindicato da categoria(art.2º, I) ou por meio de convenção ou acordo coletivos(art.2º, II). Os acordos e convenções coletivos devem conter regras claras e objetivas sobre os critérios e mecanismos de aferição dos lucros para propiciarem a divisão justa dos lucros e resultados. Devem, ainda, prever, expressamente, a periodicidade dessa distribuição de resultados e os prazos para a revisão dos acordos que fixam a distribuição. Esses acordos podem prever, entre outros mecanismos, índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa e programas de metas, resultados e prazos. O acordo deve ser arquivado na sede da entidade sidical convenente. Pela lei, não se equiparam a pessoa jurídica (1) a pessoa física e (2) a entidade sem fins lucrativos que (1º) não distribua resultados, a qualquer título, ainda que indiretamente, a dirigentes, administradores ou empresas vinculadas, (2º) aplique integralmente os seus recursos em sua atividade institucional, e no país, (3º) destine o seu patrimônio a entidade congênere ou ao poder público, em caso de encerramento de suas atividades e (4º) mantenha escrituração contábil regular, capaz de comprovar esses requisitos e os das outras normas fiscais, comerciais e de direito econômico.O art.3º da L.nº 11.101 diz que a participação nos lucros e resultados não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, ainda que paga habitualmente. É proibido o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em período inferior a um semestre civil, ou por mais de duas vezes no mesmo ano.  Os pagamentos feitos em razão dos planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela sociedade empresária, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho que versem o mesmo benefício, isto é, participação nos lucros e resultados. O imposto de renda deve incidir sobre a participação nos lucros em rubrica separada dos demais rendimentos pagos no mês. Cabe ao empregador reter e recolher o imposto de renda; reter e recolher não significa que deva pagar o imposto com exclusividade; cada um responde por sua parte na cota fiscal incidente sobre o benefício. Não havendo consenso sobre os critérios e valores da participação nos lucros ou resultados da empresa, as partes poderão resolver o dissenso por mediação ou arbitragem. Firmado o compromisso arbitral, não mais se admite a desistência unilateral de qualquer das partes. O laudo arbitral tem força normativa e não depende de homologação judicial. Os empregados de empresas estatais(empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias ou controladas e demais empresas em que a União detenha a maioria do capital social, direta ou indiretamente) participam dos lucros segundo regras fixadas pelo Poder Executivo.
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O autor é Juiz do Trabalho no Rio de Janeiro(7ª Turma).